中国人权

　　（本文作者胜雅律（Harro von Senger），瑞士法学家，汉学家，瑞士比较法学研究所教授。本文是他在参加北京大学1992年4月召开国际比较法学会议时所提交论文的摘译。译文曾由沈宗灵和胜雅律本人校过。）

　　作者认为，多数西方学者在研究人权时着重研究“权利”，他在本文中着重研究“人”。为此，他提出人权的两个阶段的学说，第一个阶段是直到1984年《世界人权宣言》以前的非普遍人权阶段。那时从理论上和实际上，人权根本不是普遍的，奴隶、妇女、有色人种等等都被排斥在人类以外，“人”权仅属于欧洲人（特别是男性）。第二个阶段是《世界人权宣言》（1948年）通过后，在理论上讲，人权是普遍的，但理论与实际仍有矛盾，“人”这个词仍然模糊。

　　“人权”这个词有两个组成部分：“人”和“权利”。然而，大多数西方人对人权历史发展的解说，仅仅强调其中一个成分，即“权利”历史发展的条件和过程。对于另一个成分，“人”，大多数作者想当然地认为，“人”总是“当然地”包括人类大家庭的所有成员，而不管他们是女人还是男人，是白人还是有色人种，是年轻人还是老年人，等等。

　　1.人权研究的通常着重点：“以权利为中心”

　　法国法学家卡雷尔·瓦萨克（Karel vasak）提出的人权的“三代”理论是西方偏重“权利”历史发展的一个例证。兹概述如下。

　　第一代人权是长期历史发展的结果，它在西方“资产阶级革命”中达到顶峰。这一代人权是消极权利“，即个人反对新出现的领土国家的政府权力的权利，它们有：

　　（1）对个人肉体完整的保护；

　　（2）对个人个性在精神-思想发展的保障：关于信仰、良心、宗教、看法和言论的自由；

　　（3）对个人关于社会生活中的最隐私的领域的保护，例如保护其私人和家庭生活；

　　（4）对个人关于社会政治生活中的自由的保障：结社、联合、集会自由，选举权等；

　　（5）对个人的自由行动的保护；定居自由，移出和移进的自由；

　　（6）个人在经济活动中的基本权利：对私有财产的保障，经商和贸易的自由；

　　（7）法律保护和程序保障：法律的正当程序，人身保护状，一事不再理，禁止对同一犯罪行为的第二次起诉，拒绝作证的权利；在民事和刑事案件中要求迅速和公开审理的权利；

　　（8）法律上的平等；

　　（9）对某些制度的保障（比如保护婚姻和家庭，保护地方自治等）；

　　第二代人权是随社会主义的影响而产生的，现在称为“经济、社会和文化的权利”。起初，工厂中的工作由法律规范，后来制定了其他劳动法。在二十世纪接受第二代人权法的国家规定了卫生保障、老龄人的国家养老金、失业救济和社会保险费。这一代人权不再保护个人反对政府干预的权利而是要求政府作有利于个人的积极参与。因此，人产又称第二代人权为“积极权利”。

　　第三代人权是关涉是众所周知的，尽管在西方对分类的方式可能存在着不同的观点。基于“任何地方都不尊重所有人权”的洞见，在西方“权利型”人权讨论中，人权保护中的优先权问题就成为另一个话题。是否存在一个“不可侵犯的人权核心”，如果是的话，哪一种人权应该被视为“基本的”？最近在瑞士弗里堡大学的一个研讨会上讨论了这个问题。简言之，在西方，过去和现在对“权利”以及它们的发展、解释、相互关系等关心太多，而这些权利实际上赋予谁的问题似乎已被忽略了。有些作者正在讨论“人权的主体”，但却集中在是单个人的人还是集体的“人”享有人权上；这些作者对“个人”的含义明显地存在想当然的态度。在中国，“人权”一词中“人”的确切含义也好象没有深入讨论过。而且，在中国，存在着一种倾向，认为正是在人权发展的开始，“人”这个词就有了一个普遍的含义，它包括所有种族的人，既包括男性也包括女性。例如，沈宝祥、王晨泉和李泽锐（均为译音）在论述美国《独立宣言》（1776年）和法国大革命的人权问题时写道，它们“属于第一个人”。（沈宝祥·王晨泉和李泽锐：《国际人权问题》，载《北京周报（法文版）》（1982年8月2日）第31斯第14页。）在中国最近的一篇关于人权的文章中，有一节的标题是：“人权的主体”。它讨论了人权是属于“人民”，属于除无国籍人以外的“公民”，还是属于一般含义上的“人”（意即“所有的个人”——公民和非公民——或“个体的人和集体的人”）的问题，对人权主体的历史发展未作深入分析。（李林、蒋兆康、莫纪宏等：《以马克思主义为指导深入研究人权理论》，载《法学研究》（1991年10月）第5期第13页。）中国人的文章论述该问题用了以下字眼：

　　“为了和中世纪教士们的特权和宗教权威作斗争，资产阶级的思想家们在那时创造了自然权利的理论并提倡了人权，比如自由、平等和追求幸福的权利。这种理论成新兴资产阶级反对封建专制强大思想武器。

　　……在人权的幌子下，资产阶级用金钱产生特权代替了封建主的权力和世袭特权。自由权主要是么有财产权。追求幸福权实际是最大程度地剥削工人、攫取财富的权利。”（同上。）

　　我没有发现中国人关于人权主体的历史发展问题的分析能够超出以上的引文。在西方和在中国一样，这一问题还没有引起足够的重视。在本文中我将就此试作概略地研究。

　　2.根据“人”这一词的内容的发展来划分人权历史的两个阶段

　　本文着力于“人权”一词中“人”这一成分的发展。我建议以“人权的两个阶段”理论补充“人权的三代”理论。两个阶段的转折点是联合国的《世界人权宣言》（1948年12月10日）。从这个宣言以来，人权——从理论上讲——才是“普遍的”。该宣言以前，按照《世界人权宣言》标题的逻辑，人权——从理论上讲——则是非普遍的。“非普遍的”就意味着1948年前的人权和自由是随人种、肤色等方面的不同而有区别的。人权的两个阶段是：

　　（1）第一个阶段：非普遍人权阶段到1948年

　　（2）第二个阶段：普遍人权阶段，自1948年以来

　　我将用比较的方法研究这个问题。我开始考虑“人权”中“人”这个成分是由于以下两方面的比较：

　　（1）自从1215年“大宪章”后在一些西方国家诸如英、美、法所产生的给人留下深刻印象的权利体系，这是一方面，以及

　　（2）这些（和其他西方）国家在19世纪和20世纪上半叶在内部对待妇女在外部对待中国人和其他非欧洲人的方式。（我理解的“欧洲人”——这里我引用美国第三任总统、《美国独立宣言》的主要作者托马斯·杰佛逊（1743-1836年）的说法——是“欧洲人种”（罗纳德.T.塔卡基：《铁笼，19世纪美国的种族和文化》（1980年）第58页。），即现住欧洲或世界其他地方的欧洲裔的人。）

　　3.在人权的第一阶段非欧洲人的兽性化

　　有时，西方关于人权的出版物中也表示出上述矛盾，但未作深入论述。一位作者承认：“在这一时期，当欧洲人民保卫他们的自由和自决权时，欧洲人以外的人，特别是亚洲和非洲人民却处于欧洲人的统治之下，对于这样一种自相矛盾和令人气愤的事实，人们不应该忽视。”（瓦纳·柯勒：《第三世界的人权和人的形象》（1982年）第88页。）但一般地说，西方人并不情愿承认这种矛盾，当然，对于这一点，非欧洲人则要敏感得多。第一个汉学家都会反复看到关于西方国家（包括具有著名人权传统的西方民主国家）对中国的行为的报道，比如：

　　“从1840年到1949年的110年间，英、法、日、美、俄等帝国主义列强先后对中国发动过大小数百次侵略战争，给中国人民的生命造成了不可估量的损失。

　　帝国主义者在历次侵略战争中，大规模地屠杀中国人民。1900年八国联军烧杀抢掠，将5万多人的塘沽镇变成空无一人的废墟，使拥有100万人的天津在烧杀之后仅存10万人，进入北京后，杀人不计其数，仅庄王府一处就杀死1700多人。

　　帝国主义者大肆贩卖和虐杀华工，使旧中国无数生灵惨遭涂炭。据不完全统计，从19世纪中叶到20世纪20年代，被贩卖到世界各地的华工1200万人。这些被绑架、被欺骗去的华工囚禁在“猪仔馆”，被烙上贩卖目的地的字号。1852-1858年间，仅汕头一地“猪仔馆”中的4万华工，就有8000多人被折磨致死。

　　列强在中国设立的“租界”，拥有行政、立法、司法、警察和财政大权，成为完全独立于中国的行政和法律制度之外的“国中之国”。1885年，外国侵略者甚至在上海法租界公园门口公然竖起“华人与狗不得入内”的牌子，肆无忌惮地污辱中国人的人格。”（国务院新闻办公室：《中国的人权状况》，载《北京周报》（1991年11月4-10日）第44期第10页。）

　　刻着“华人与狗不得入内”的牌子一直挂到1928年。（于尔根·奥斯特海默尔：《中国和世界社会》（1989年）第245页。）

　　从人权的角度看，华人和狗怎么可能等同呢？如果在西方问这样一个问题，人们时常回答说，在理论上存在普遍的人权，而实际上没有很好地实施。例如，法国历史学家阿尔伯特·索伯尔（Albert Soboul）在其论述法国革命的著作中“违背原则”这一节中写道，是“现实主义”妨碍了有关政治家把“基本原则”和“普遍理性”付诸实践。（阿尔伯特·索伯尔：《法国大革命》（1983年）第187页。）索伯尔关于人权的理想理论——“基本原则”，“普遍理性”——与不完善的现实相脱节的假设遭到法国法学教授格扎维埃·马丁（Xavier Martin）的挑战。他在涉及到“1789年潜在的人类学”时争辩道：“作者（指索伯尔）说违背原则，但是如果追溯到这些原则中的人类学原则（原文如此），那还是违背吗？”（格扎维埃·马丁：《论人权宣言当中的人》，载《法国法理学评论》（1989年）第8期第87页——第17注。）

　　4.作为第一阶段的人权基础的人类学的假定

　　什么是“这些原则中的人类学原则”？它是一个强调人的理性的、文明属性的概念。这种“人”的概念把一般妇女和非欧洲人排除在外。

　　早期启蒙运动的思想家们（尽管女权主义的启蒙发端于17世纪初）认为男性是先验地理性思维，而女性则是非理性思维或者是感情用事（特别是歇斯底里）的。例如，对托马斯·杰佛逊来说，女人，“我们的（男性）玩物”，代表着对统治和秩序的极其使人苦恼的威胁。（罗纳德·T.塔卡基：《铁笼·19世纪美国的种族和文化》（1980年）第40页。）

　　只有那些被认为有理性的才配称为人。因此，妇女，因为被认为先验地非理性，也就是非人，次等人（或者劣等人）。而理性，不是一个人通过学习和自我克制而获得的品质，如果他是男性，那么他生而具有这种自然品质。这个二元论的人的定义是早期启蒙思想的关键，特别是在自然法哲学、实在法和政治学中，“人”权，即平等权，局限于“人”的“社会”，这个“人”仅指男人，兄弟以及家长。按照二元论的人类学（男性=理性；女性=非理性），妇女永远不能成为理性的，从而也就不能成为人，拥有平等权的公民、拥有自己权利的人。因此，法国国民公会1793年春肯定，“儿童，精神病人，未成年人，妇女和恢复权利之前罪犯，不是公民”（多萝西·麦卡布里德·斯帝特森：《法国的妇女权》，（1987年）第29页。）就是全乎逻辑的，一点也不“违背原则”。另一方面的发展是，直至1944年以前法国妇女并无选举权。

　　莱昂·波里亚克夫（Leon Poliakov），一个研究反犹太主义的历史学家，前纽伦堡战犯法庭的专家，法国“当代犹太人资料中心”创始人，把某些外国人兽性化追溯到一篇题为《地球的新分类——按照居民的不同类型或种族》的文章。这篇文章为一个名叫朗索瓦·贝尼耶（Francors Bernier）的人所写，发表于1684年4月24日法国期刊《学者杂志》（Journal des Scavans）上，贝尼耶把这些种族区分为白人或日晒后肤色的欧洲人、非洲人（“头发像格里风猎狗”）、黄种人（“他们的小眼睛像猪”）和拉普人（“他们是凶恶的动物”）。（莱昂·波里亚克夫：《音乐家客栈》（1981年）第220页。）启蒙运动吸收这种人种分类则发明了种族主义。波里亚克夫引了伏尔泰（Voltire,1694年01778）的说法作为例子，伏尔泰把黑人看成“动物”，把犹太人看成“专为自己打算的动物”（同上书，第220页。）波里亚克夫总结说：“种族主义是启蒙科学的一个孩子。一个未被启蒙运动承认的孩子。”（同上书，第88页。）

　　既然这种人类的“人”的概念局限于性别和种族，那么“人”这个字——与该词的现代涵义相比较——仅具相当有限的意义。这里使用了一种称为“分节法”（meristic manner）的方法。“Meros”是一个古希腊字，意为部分。“Merism”是一个定义的过程，在这一过程中，一个部分过分膨胀，被界定为全体，而其他部分却被暗暗地不着痕迹地从定义中除去除。不仅“人”这个词，而且在18、19世纪，部分地在20世纪的其他重要的政治词汇，如“公意”、“人民”、“人类全体”、“整体利益”、“国家”等亦如是。这种象“人”一样分节的用法并不一定是恶意的。

　　a.把妇女排斥在人类之外

　　因为在中世纪和启蒙运动术语中“人”的有限意义，“人”权的要领自然也受到了限制。妇女既不是中世纪英国各种宣言的受益者（1215年大宪章，1534年自由大宪章，1689年权利法案），也不是1776年弗吉尼亚权利法案以及同年独立宣言人权条款和1791年美国宪法权利法案修正案的受益者。例如在弗吉尼亚权利法案中，当其条款“所有的人生而平等”被适用时，“人”这个字根本不包括妇女在内。

　　法国1789年的《人和公民权宣言》同样限于欧洲男性成年人，而且还必须有一定的收入。该宣言这一条“人们生来是而且始终是自由和平等的”所用的“人”是在排除了“妇女”的有限意义上使用的。（亨尼洛尔·施罗德：《妇女和女公民权利宣言》，载《欧洲思想史》第2卷，（1990年））法国人权宣言不理睬妇女这一讲法的证据是法国革命的殉道者奥兰普·德·古施（Olympe de Gouges,1748-1793）于1791年发表的《妇女和女公民权利宣言》。

　　为了使该宣言成为宪法的基础，她把它送交国民议会批准。这一行为被理解为对1791年9月3日宪法的抗议，因为它很显然仅仅把男人的平等权利变为宪法性法律，一切妇女象革命前一样没有公民权，平等的权利只在男人之间、在男性和称为共和国的男性国家之间才能够成立。男人和女人的关系以及女性和国家的关系仍然没有包括在平等权利原则中。1791年，所有的男人得到了家长和公民的双重身份。男性和女性的关系没有发生任何革命：“社会契约”的原则没有得到应用，妇女被排斥在“社会”之外。

　　奥兰普·德·古施为妇女争取人权和公民权的要求被国民议会所击败。法国宪法或任何宪法都没有采纳妇女宣言的任何一部分。一个罗伯斯庇尔的门徒将奥兰普判处死刑；她在1793年被送上了断头台。妇女俱东部被解散，哪怕是很少人数的妇女集会也被严格禁止。奥兰普的《妇女和女公民权利宣言》从档案馆里消失而且数代学者都无人问津。该文件渐被忘却而且二百年后仍不为世人所知。直至有几个人，多数是第一次世界大战前进行妇女运动的妇女，在她们的著作中提及该文件，才唤醒了人们的记忆，否则它就早已是子虚乌有了。男女平权主义的学者们于1977年在德国第一次而且全文发表了这个宣言，1981年在奥地利、1986年在法国、1989年在荷兰亦相继发表，但它仍不为全世界的广大公众所知。据我所知，中国也不知并从未译成汉语。在西方直到现在，因为显而易见的政治和科学的理由，这个住处仍不受欢迎。理由之一就是大多数西方学者的倾向——如果不是所有西方学者的话。他们为了在他们的作品中维护这种观点，即1789年宣言在那时和自那时以后都是具有普遍意义的，在他们研究法国革命时，刻意不理睬这个重要的文件和它对人类的重要性。事实上，女性的人权和公民权、自由和平等，从来不是（即使是最有限的方式或在理论水平上）那次革命的目标。

　　b.把有色人种和奴隶排斥在人类之外

　　法国革命的“人道主义”还体现在，法国人权宣言中的“人”不包括法国殖民地的奴隶和有色人种。一个有意义的细节值得在本文中提及，那就是在法国革命中大规模地用被斩首者的皮肤来制作皮革。根据1794年9月20日的一份报告，默东的一个制造商专门从事这项工作。国民公会以45，000法郎作为对该工业的支持。自称为“平等”的公民据说是仅用这种皮革制作裤子。问题在于除了妇女、殖民地的奴隶和有色人种外，“革命的敌人”最终也被排除在“人类”共同体之外。无论如何，似乎没有理由给予法国人权宣言在那个时期已经具有“普遍意义”的光荣。

　　1776年美国独立宣言宣称：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这里，“人”又一次仅仅是指“男性欧洲人”。（亨尼洛尔·施罗德：《妇女和女公民权利宣言》载《欧洲思想史》第2卷（1990年）第17页。）

　　18世纪美国宣称的“人”权首先不能延及到黑奴。奴隶和自由人被认为是不平等的。因此，在决定纳税和代表权的基础时，制宪会议决定五个奴隶和三个自由人同等计算。（1787年美国宪法第1条第2款。罗纳德·W.里维主编《美国宪法百科全书》第4卷（1986年）第1689页。）代表们对取消奴隶制问题并没有认真考虑审议。“即使奴隶制是对自由、平等和人的权利的嘲笑，可是它并没有嘲笑财产权。美国独立和新宪法使奴隶制度存在了比它在英帝国下还更长的时间。”（同上书，第1693页。）泰尼（Tamey）首席大法官1857年说：“在批准宪法的时代，黑人被视为低等级的。”因此，他们不是宪法条款意义内的公民。（《不列颠百科全书》第16卷，（1981年）第862页。）奴隶制就这样深深地植入宪法本身并受到它强有力的保护。

　　5.人权第一阶段的各种类型的“非人”

　　a.奴隶，在美国，法律上最坏时视为动物，最好时视为60%的人

　　在本文中，我想首先通过分析美国对黑奴的态度来强调第一发展阶段上人权的极其有限的内容。让们先考察一些数据：很可能共有1，500多万黑人被“运送”——用《新不列颠百科全书》的术语——到西半球，1800年以前跨过大西洋的黑奴远多于英国或欧洲的殖民者。根据另一个估计，从1680到1860年共有2。000万黑人“从全非洲输出”。（①②③④弗兰克·泰尼鲍姆：《奴隶和公民，在美国的黑人》（1946年）第32、79、79、80页。）

　　令人惊奇的是美国与拉美地区黑人的法律地位和社会地位的对比。美国是随着黑人的奴隶化制度的确立和不断发展而建立起来的。在美国的法律体系中，黑人变成了财产。（《最高法院判例》德雷德·斯科特诉难能可贵福德案（1857）。）和1685年法国《黑人法典》比较，美国的奴隶法没有显示出任何进步，根据法国的《黑人法典》，奴隶是动产（第44条）。

　　1806年路易斯安纳州把奴隶视为不动产。多数州将奴隶视为动产，马里兰州的法律（1791）宣布：“如果一个受监护的未成的人的动产由诸如奴隶、能够干活的牲畜、所有种类的动物、木制家具、藏书等组成，法院……可于任何时候通过命令予以出卖。”

　　速上，在马里兰，女奴隶的子女一如其他雌性动物的后代一样仍被视为使用物。为了说明这一点，可引用法院判决，大意是：“假设一匹传种母马出租五年，那么马驹属于对母马有使用权的人。在这一点上，马里兰州的奴隶并无两样。”法律上，黑人是一种动产，而实际上是饲养来出卖的动物。这样，奴隶的作为一个人的品性完全被掩盖了。作为财产，奴隶对结婚、子女、劳动产品或者自由并无权利。

　　获得解放的黑人，甚或一个自由母亲生的混血儿的处境也并不好过。法律和社会环境是歧视和敌视的。英语社会反对解放奴隶，害怕有色人种的自由人增加，迫使把已找到自由之路的极少数人处于尽可能近似于奴隶的状态。美国对获得了自由的奴隶采取了极类似的政策。一个解放奴隶的法令仅是主人权利的撤回，它并不赋于自由奴隶以公民身份。那种权力属于国家。自由奴隶无佩带武器的权利，而且他们必须有一个监护人，成立一种恩主和他们的关系。在和白人的交往中，白人倾向于把他们放在和奴隶同样的地位。

　　如果一个自由的有色人帮助一个逃亡的奴隶，或被白人证人怀疑为是奴隶而又不能证明相反，或没有能力交付罚款，那么他有可能沦为奴隶。即使他在北方是自由的，他也可能因为进入一个没有废除奴隶制的州（佐治亚或马里兰）或与一个奴隶结婚而沦为奴隶。1883年密西西比要求所有16岁以上、60岁以下的自由有色人在九十天内离开该州，除非他们能够获得郡法院颁发的具有良好品质的证书。在马里兰，一个自由的有色人因为打了白人，就要被割掉耳朵；在南卡罗来纳没有受陪审团审理的权利。在北卡罗来纳他不能布讲福音，也不能在他居住的城市外作买卖。在南卡罗来纳，到达港口的自由的黑人海员可能被带走并投入监狱而由船主付费。这些限制使解放的奴隶在公民权利上和奴隶相差无几。

　　拒绝承认奴隶作为一个人的道义身份是把黑人纳入一般社会的最大障碍，也是让白人乐意接受自由黑人的最大障碍，而没有白人的这种乐意态度就难于实现这种转变。在美国，黑等同于奴隶，而奴隶是无法逃脱的永远的贱民。奴隶通常不可能变成自由人，即使机会和好运赋予他自由，但他仍然是一个黑人，而作为一个黑人，按照普遍的观念，就内在地带着奴隶的所有罪名。事实上，黑人天生被看作奴隶，即使他设法逃脱了法律上的后果，他仍然不可能逃避其天然缺陷。对于黑人来说获得自由很难，而且被认为对黑人和黑人居住的白人社会都是没有好处的。不仅在奴隶和自由人之间，而且在黑人和白人之间，区别是绝对的。

　　“南北战争给了黑人法律上的平等，但它不可能也没有给黑人行使自由的经验和在白人美国人眼里的道义身份，而只有这种身份才能使黑人的自由成为对白人美国人来说是可以接受和可行的。赋予黑人法律上的平等留下了一个需要填补的道义真空。黑人在美国突然获得了自由，而且是白人社会授予他道义身份以前获得的。美国过去的80年可以说是黑人争取白人社会眼里的道义身份的时期。这是痛苦的，而且于黑人而言，时常是个感到绝望的徒劳。”（弗兰克·泰尼鲍姆：《奴隶和公民，在美国的黑人》（1964年）第112页。）

　　19世纪未20世纪初，出现了一种把白人和黑人隔离的白人至上的制度。

　　不可否认近来已有进步，但甚至在1963年，美国仍有21个州以法律禁止白人和非白人（大多是黑人）结婚，1970年，尽管政府济贫计划和平等机会法禁止在教育、住房和就业方面的歧视，但在美国社会，黑人仍然是明显不平等的。（《不列颠百科全书》第18卷，（1981年）第928页。）

　　就黑奴的地位将美国和拉美作一比较是很有趣的。在巴西和加勒比地区，黑人并没有因为肤色而受法律甚或较大范围的社会歧视。长时期的接受和人种混杂消除了白人和有色人种明显界限。泰尼鲍姆（Tannenbaum）教授，美国关于拉丁美洲问题权威专家之一，对美国和同样引进黑奴的西半球其他地区为什么有如此显著的差异作了解释。照录如下：“对于黑奴，英国没有什么经验，关于奴隶制的古代和中世纪的传统都已消失了。与此相反，在伊比利亚半岛，黑奴是普遍的，关于他们的法律得到充分的发展。所以，在西班牙和葡萄牙的殖民地，虽然奴隶是处于社会最低层的人，但他仍然是一个人，享有一些权利，而且通过某种方式可以获得自由。独有美国和这种传统作了彻底的决裂，即所有人以至于奴隶都有某些不可剥夺的权利的传统（弗兰克·泰尼鲍姆：《奴隶和公民，在美国的黑人》91946年）第97页。）。”

　　泰尼鲍姆教授的上述评论乍看起来好象令人惊奇，因为毕竟，自1776年以来，美国有了一个名为独立宣言的基本文件，其中有一段我们已引用过的文字：“人人生而平等，他们被赋予了……一些不可剥夺的权利，其中……自由，和追求幸福。”但当我们注意到该宣言中“人”这个词的狭隘的含义——男性欧洲人时，就一点也不感到惊奇了。有意义的是泰尼鲍姆教授在他有关的书里从来没有提起过独立宣言的人权。他在讨论拉美奴隶和黑人的较好处境时，又没有提到人权，但提到了其他法律传统。（据我所知，西班牙和葡萄牙在人权发展中从来没有起过任何重要的作用。）

　　还有一个国家值得注意，这个国家在人权发展史中从来没有被提及过，那就是普鲁士。它远在美国以前，1794年的“基本法”（普鲁士邦法）中就已取消了奴隶制。

　　b.印第安人，在美国法律上被认为处于欧洲人监护之下

　　在美国，不仅黑奴和后来的黑人，而且其他的非欧洲人集团实际上也没有被视为完全的人。

　　第一种是印第安人。自1788年起以及整个19世纪，600多项条约和协议是和印第安部落签订的。这意味着印第安人没有被视为动物。然而，用托马斯·杰佛逊的话说，“这些购买（通过协议购买的上地）有时是一手拿钱一手拿剑而得到的，这是事实。”（罗纳德·T.塔卡基：《铁笼，19世纪美国的种族和文化》（1980年），第60页。）而且，这些条约或协议的实际文本总是以英语写作，并且一般由对该交易的成功后果关心的人来解释，因此，印第安人在这些会谈中并不总是被告知真情。到签订条约的后期，当对批准与否的争吵变得冗长乏味时，参议院时常修改条约而完全改变了其意义。支付年金的年限的条款和规定社会服务的条款时常被修改，因为每当条约同意给部落某些好处时，参议院必须就款项的拨付和众议院谈判。然后经修改的条约再送回部落，找一些首领“拿起了笔”但实际上批准了被改过的条款。几次印第安人的战争是由于受骗的印第安人同意改变了的条约而引起的。

　　在起草美国宪法的时候，印第安人一般是被作为处于美国的政治体以外来对待的。约翰·马歇尔（John Marshall）首席大法官于1831年宣称，印第安人处于半开化状态，他们和美国的关系类似于一个未成年人和监护人的关系。1981年的《不列颠百科全书》把处于美国监护时期的印第安人的命运概述如下：

　　“到19世纪20年代中期时，密西西比河东岸地区的迅速移民使白人明显地不能容忍即使是和平的印第安人的存在了。安德鲁·杰克逊总统（Andrew Jackson,1829-37在位）有力地推动了这个新政策，它体现在1830年‘印第安人迁移法案’中。尽管该法案仅作为谈判缔结条约之用，但当美国不得不用武力使之得到顺从时，麻烦就出现了。”

　　“难题出在东南部，在那里，五个文明部落（契卡索、巧克陶、塞米诺尔、柴罗基、克里克）的成员顽固地拒绝拿他们精耕细作的农庄与所谓永久称为‘印第安人保留地’的陌生土地交换。这些较高文明的多数印第安人有家、有代议政府、有在传教士学校上学的孩子，他们除耕作外甚至经商。在19世纪30年代，大约10万部落人在美国军队的强制下被迫迁向西部：25%上下的印第安人——许多戴着手铐——死于途中。1838-1839年自尊的柴罗基人跋涉成为臭名昭著的“血泪的行踪”。更不愿意离开家乡的是佛罗里达的印第安人，他们在第二次塞米诺尔战争中为重新定居斗争了七年（1835-42年）。”

　　“在后来的几年里，边疆开始侵略性地向西推进，拿下了被迫离开家园的部落的‘被保证的’头衔，在大平原上造成了几十年的血腥屠杀。”（《不列颠百科全书》，第5卷（1981年）第334页。）

　　在此我不能够更细致地描述美国给印第安人的“人性”。以下两段引文足可说明一切。

　　费利克斯·科恩（Felix Cohen），最伟大的印第安人律师，于1953年写道：“今天那么多的美国人认为印第安人在美国历史上是一个浪漫的和滑稽而没有现代意义的形象，这是很遗憾的。事实上，印第安人在我们美国社会中起的作用如同犹太人在德国的作用。”（戴维H.凯切斯等：《联邦印第安人法的判例和资料》（1779年）第XXV页，27页。）

　　1981年《不列颠百科全书》认为，“40%的印第安人仍然都生活在印第安人保留区中，它是一块充满着赤贫和社会苦难的飞地。”（《不列颠百科全书》第18卷（1981年）第929页。）

　　印第安人实际上的糟糕处境似乎和“人人生而平等”原则有关。该原则需要一个衡量平等的标准。就美国的印第安人来说，该标准是居统治地位的上层社会的标准，而这个上层社会是“白人征服者”的社会。欧洲人把他们自己的社会叫做“文明的”而其他社会则是“不文明的”（这同样适用于国际公法领域）。在美国，平等的原则似乎在今天还不能容忍“与白人不同的权利”，不能容忍印第安人的主张：从文化、宗教和社会的观点来讲，他们不应被要求变成“白人”。“从理论上看，在美国，美国之梦给所有人提供了平等的机会；但实际上这些机会暗示着一个千篇一律的目标”，（小阿尔文·M.约瑟夫：《美国的印第安人遗产》（1968年），第26页）即“和美国白人一致”。（罗纳德·T.塔卡基：《铁笼，19世纪美国的种族和文化》（1980年）第58页。）
对美国大多数非印第安人来说，不同即暗示着卑下，这甚至在今天还是明显的。克服“卑下”的一个途径是同化。由非印第安人的家庭养育或收养印第安孩子即为该目的。前提是印第安儿童在非印它安人的家庭长大会有好处。

　　内布拉斯加州温尼伯哥部落酋长路易斯·拉罗斯（LaRose）抱怨道：

　　“我认为白对印第安孩子的最残酷的诡计是把他们带到收养法庭，抽去他们的全部记录，然后送他们到内布拉斯加州属A-1价值系统的一些莫名其妙的家庭。到孩子16或17岁时，他已经成了一个居住在白人社会的稍带棕色的孩子，当他回到印第安保留区时，他根本不知道他的亲属是谁。他们意在使他成为非人。我认为……他们摧残了他”。“美国印第安人政策评论委员会”编辑部，第94次大会第2次会议，联邦、州和部落管辖报告78（1976年）。（《不列颠百科全书》第18卷（1981年）第13页。）

　　C.华人，在美国，法律上被认为“不受欢迎的外人”

　　人权的第一阶段，第二种不被完全作为人来看待的是华人。1879年加利福尼亚宪法——1952年11月才废除——要求：“任何企业都不能以任何职位直接或间接地雇佣任何华人或蒙古人。”（19条2款）除了作为犯罪的处罚外，任何州、县、自治市或其他公共工作都不能雇用华人。“（3款）

　　“立法机关得向本州所属城、镇授予必要权力使华人迁出这些城镇范围或使之居住于指定区域，该宪法实施后，亦应制定必要法律禁止介绍华人进入本州。该款得以适当立法执行。”（4款）

　　通观第19条第1款，华人属“不受欢迎的外人”之列，被认为是或者可能变成游民、贫民、乞丐、罪犯的外人，或被认为是带有传染病或流行病的病人，要不然就是对该州的福利与安宁会带来危险和损害的外人。

　　白人认为同化是不可能的。华人是赌棍、吸食鸦片烟才、一般是低等人。在这些观念煽动下，美国国会于1882-1902年间通过了11个“排华法案”，禁止州或联邦法院赋予华人以公民身份，还颁布了其他歧视性条款。

　　d.澳大利亚土著人，英帝国法律视之若无物

　　并非所有的非欧洲人都有“权”被欧洲人至少看成动物。有些情况下，非欧洲人被认为不存在，视之若无物。当澳大利亚“被所谓英国的移民者入侵”时，这块大陆的土著居民就是这样。英国对澳大利亚的权利要求是建立在“Terra Nullius”——拉丁字，意为“无主地”——的法律拟制之上的。根据英国法，所有土著人的土地召集都属于英王室，所有土著人的财产权都被剥夺了。“Terra Nullius是对人性甚至是对土著人存在的否定。”（PRC1991的会议资料（PRC=Programme to Combat Rassism），日内瓦，1991年，第21页。它仍然是澳大利亚宪法和法律制度的基础。直到1967年，公民投票同意在人口普查中土著人应计算在内，才给予土著人公民身份。

　　6.在“人”权的第阶段理论和实际间没有矛盾

　　从所有这些事实可以看出，“人”权起初并不被认为“普遍的”。它们属于欧洲裔的人（特别是男性）。

　　“非普遍的人权决不是象一些如《世界人权宣言》之类的文件宣告的那样的人权。”（杰克·唐尼里：《普遍人权的理论和实际》（1989年）第62页。）
　　
　　那么人们可以问，第一阶段的“人”权——照我们目前的观点——是否应该称为“人权”，或者换言之，对这一阶段，最好是避开这个引起误解的字眼而代之以“欧洲人的权利”。

　　对于人权的第一阶段，说他们是一座“西方人通向自我实现和自我满足之路的重要的灯塔”（埃迪森·朱纳斯·穆德迪瓦·兹翁哥：《第三世界的一种观点》，唐纳德·P.考默斯等主编：《人权和美国对外政策》（1979年）第91页。）似乎是适当的。在第二次世界大战爆发的那一年，欧洲两个极富“人”权传统的自由民主国家，即英国和法国，拥有世界上5000多平方公里的领土，自由民主共和制的法国拥有约1000万平方公里的土地。两个自由民主的英国和法国，约占了地球全部领土共计1.5亿平方公里（海洋除外）的1/3！就英国而言，主要的殖民地是19世纪，亦即在英国人权发展之后而不是以前获得的。19世纪英帝国的面积的扩展是如此之大以至于包括了世界近1/4的陆地表面和超过1/4的人口！在此我不想提及是哪一位20世纪上半叶的欧洲政治家对英帝国表示赞赏并企图捍卫它使之永远存在。1981年的《不列颠百科全书》削减“帝国”一词的做法说明甚至今天欧洲人对非欧洲人仍然缺乏关心。

　　“然而，帝国一词明显地只是使用上的方便而在任何意义上也不等同于历史上旧的或专制的帝国。这是由于白人统治的殖民地获得了高度自治。”（《不列颠百科全书》第3卷，第304页。）

　　《不列颠百科全书》关于帝国的一条，一词一字也不提非欧洲人。例如，澳大利亚的土著人把始于1788年1月1日的英国统治说成是一个“活生生的恶梦”，它延续了“200多年”，以“种族灭绝，偷窃土地，奴役和压迫”为特点。（PRC资料第16页。）这些长期以来所有想知道的人都知道的感情，亦即英帝国的“白人统治的殖民地”的被统治人民的感情，好象完全和《不列颠百科全书》以上引文的作者无关。

　　在人权的第一阶段，法国国民议会于1790年5月22年宣布拒绝任何征服战争，许诺对“任何民族的自由永不使用武力。”然而，这种说法却可能这样来解释：为帮助一个民族获得自由而使用武力是合法的。例如，法国于1902年谴责摩洛哥政权是“掠夺成性，无政府，暴力充斥，道德沦丧，压榨和吞噬了国家的所有资源，国家处于一种病态和兽性的狂热所造成的动乱的撼动之中”，就已经给法国以充分的理由去侵略摩洛哥（保尔·伊索特：《征服的共和国（1880——1912）：人权或者法国的奴权？》，载《国际法与人文主义》（1991年）第194页。）。朱利斯·费里（Jwles Fery,1832-1893年），法国第三共和国的政治家，因为成功地扩张了法国的殖民帝国而闻名，他于1885年7月在法国议会上说：“必须坦率地说，优等种族对劣等种族享有一种权利。对优等种族来说，有一种权利是由于有一种义务，他们有义务使劣等种族文明化。”（同上第195页。）这就是孔多塞（Condorcet,1743-1794年）鼓吹过的“文明使命”（按照欧洲标准的现代化，经济发展和公共服务组织）的意思，它也推动象保尔·伯特（Paul bert,1933-1886年）等人。伯特在生命终结时还任着安南（Annam）和东京（Tongking）的总督。“优等种族”的“文明使命”等概念，法兰西自由民主共和国用它来辩护一个“巨大帝国”在1880年和1912年间的获得物是合法的。1880年是吞并塔希提岛的日子，1912年是建立摩洛哥保护国之年。同法国“自由主义的种族传播者”的观点相似的是民主自由英国的头面政治家。作家基普林（R.Kipling）谈起过“白人的负担”并鼓吹“日耳曼族”的卓越（《迈尔斯百科全书大词典》第4卷（1980年）第743页。）殖民地大臣张伯伦（Chamberlian）主张一种英——美——德世界统治。英国和法国把欧洲裔人的民主和对非欧洲人中的不民主的统治结合起来。直至20世纪上半叶末，这两个国家和其他国家的民主类型，西方式民主，与古希腊的雅典式民主还存在着惊人的吻合。

　　“希腊信仰的民主和自由是有选择的并且是非常有限的。民主的平等原则只在少数有限的希腊人中才适用。他们的平等意识被种族中心主义所腐蚀。亚里士多德在其《政治学》中概述欧里庇德斯（Euripides）的著名诗篇时揭示了这种态度：‘希腊人的子女应该统治野蛮人。’对这些希腊人来说，所有的陌生人或外国人都野蛮人身份、没有文化的人，实际上是奴隶。自由和生而自由都是一些同族的希腊人的特权。”（恩瓦族硅克S.S伊威：《人权的历史和内容：对人权历史和解释的研究》，（1986年）第30页。）

　　7.首倡在国际上要认可人种平等的是一个非欧洲人

　　奥本海（L.Oppenheim）正确地指出：“在《联合国宪章》（1945）之前，国际法没有认识到时常被描绘为基本的或自然的人权是什么，尽管它在这个方向上有很多进展。”（L.F.劳伦斯·奥本海：《国际法》劳特派特修订第八版第1卷第736页。）

　　值得注意的是，在“人”权的人性国际化和普遍化的过程中，首倡者不是一个欧洲人，而是一个非欧洲人。第一次世界大战末期，在国际联盟，美国总统威尔逊准备了一个关于宗教自由的文件。日本代表牧野（Baron Makino），试图扩大讨论范围而提交了一个关于种族平等和不歧视外国人的修正案，但由于美国的反对，一个普遍人权宣言的问题被搁置了。

　　人类不得不再等30年，直到终于通过《联合国宪章》和《世界人权宣言》，人权的第二个阶段才开始。随着把人权作为“世界自由、正义与和平的基础”（《世界人权宣言》前言），非洲和第三世界其他地区强制的非殖民化开始了。当第三世界人民在争取政治和经济解放的斗争中也讲到人权时，他们就不是仅被动“接受”西方概念了，而是走得更远。就是说，基于受到殖民主义、帝国主义和种族主义的不公正待遇的特殊经历，他们对人权的进一步发展作出了独创性贡献。”（海尼尔·比勒尔特：《伊斯兰教的人权和人权解释》载《欧洲基本权利杂志》（1990年12月21日）第491页。）

　　自1948年以来，“仅仅40多年，保护基本人权的国际义务和责任的概念已经植根于保护全世界非正义受害者的大量的令人惊奇的法律、条约、制度、群众运动和不可计数的干涉之中。”（戴维·辛克利等：《人权参考手册》导言，（1989年）第1页。）

　　“然而，在相同的40年中，世界宣言宣告的人权苦于难以言说的否定，其规模足以和历史上最坏的暴行相匹敌。尽管意识形态时常是否定的基础，或者至少是理论基础，但对这样的毁坏，没有任何政府制度证明有滥用权力的免疫力，这种滥用导致了刑讯、不公正监禁和在每个洲大陆上的政治杀害。”（戴维·辛克利等：《人权参考手册》导言，（1989年）第1页）。

　　8.在人权的第二阶段理论和实际间的矛盾

　　现代人权运动之茂盛和故意侵犯人权的世界流行病的同时存在可以用一欧洲国家在战后的一些表演来说明，这个国家就是自称为普遍人权摇篮的法国。法国在第二次世界大战后进行了几科16年的连续不断的殖民地战争。法国的战争之一是“长期和残酷”（《不列颠百科全书》第7卷（1981年）第678页）地反对阿尔及利亚的独立（1954-1962年）。法国占有阿尔及利亚的决心来自这样一些因素：几乎一百万欧洲移民的存在；阿尔及利亚是法国一个部分的法律拟制以及最近在南沙漠地区发现了石油。在法国进行战争的决定中，人权似乎一点不起作用。对法国战争罪的指控从来没有真正地调查过。所有这些似乎都说明，阿尔及利亚人并没有被法国作为完整的人来看待，并且这甚至是发生在《世界人权宣言》亦即人权理论的第二个发展阶段之后。

　　和当前的普遍人权理论相反，一些欧洲国家仍然拥有殖民地。没有法国的殖民地，欧洲太空计划和法国核武器不可能发展起来。另外一个仍然拥有殖民地的人权摇篮是英国。香港是英国殖民地之一，欧洲统治者从来没有把西方意义的民主介绍到那里。对于香港来说，“人权的普遍性”是一个十分有趣的现象。按照《欧洲保护人权和基本自由公约》第63条，英国可宣布本条约效力扩大到它负有国际关系责任的所有或某一种领土。英国也确已根据第63条宣布要把《欧洲保护人权公约》适用于它管辖下的一些领土，例如福克兰马尔维纳斯群岛和直布罗陀，但它并没有宣布要适用于香港。为什么英国的政治代言人时常强调人权在全世界适用的重要性，但英国却从来没有把《欧洲人权公约》对个人承担的保护延及到香港呢？在这里，人权为一部分人保留而对人类的另一部分却不适用这种传统概念不还存在吗？

　　9.在人权的第二阶段，“人”这个词仍然模糊

　　在中国的出版物中，人们可以发现这样的估计：“由于各国的历史背景、社会制度、文化传统、经济发展的状况有巨大差异，因而对人权的认识并不一致，对人权的实施也各有不同。”（国务院新闻办公室：《中国的人权状况》，载《北京周报》（1991年11月4日）

　　在这一论述中忽略了这样的事实：不仅各国而且同一国家和同一文化圈中的舆论领袖在解释人权时也是各有不同的。在许多西方国家内在理解人权方面有惊人的不同。一个争论的焦点仍然是如何解释“人”这个词。《世界人权宣言》不分任何区别适用于所有人。然而，无论这个文件或联合国关于人权的其他任何67个文件都没有对“人”这个词作明确的定义。边联合国有关儿童权利的宣言（1989年）也未说清“人”生从什么时候开始。儿童这个概念在本公约定义中仅说明儿童到几岁为止而不说什么时候开始。因此，儿童从什么时候开始受到保护是不清楚的。

　　因此，人们仍然不能确切知道人权的受益者到底是谁。对“人权”一词中“人”的理解的发展远未结束。和今天人权文件中的模糊性相反，1794年颁布的《普鲁士邦法》写道：

　　“人类的一般权利也属于从怀孕时起的未出生的婴儿”。

　　现在（1992年），在美国和许多欧洲国家，在“最基本的人权”亦即生命权（见“世界人权宣言”第3条）是仅属于已出生的人还是也属于未出生的人的问题上存在着激烈争论。有些西方人认为“人”这个词包括未生婴儿，有些人则排除它，还有些人说应当包括未生儿但它仅享有有条件的生命权。

　　每一个不同立场的结果都归结到对堕胎的立法相当自由，著名瑞士法学教授维尔纳·卡基（Werner Kagi）在1984年提出且于1992年1月重复提到：（《瑞士大学生报刊》1984年5月第3页，1992年1月20日他与本文作者通话。）

　　“如果通过一个允许终止怀孕的立法，人的生命权原则上就成了问题，那么我确实认为，继续提及人权或为人权找理论根据，不仅是不负责任的，而且也就毫无意义了。”

　　按照卡基教授和几乎50万瑞士公民的意见，在瑞士，人权是一团糟，但同他的观点相反，美国国务院的人权年度报告经常在瑞士人权保护方面给予很好的分数。从这个例子可见，西方的人权观并非铁板一块。

　　10.呼吁更多地研究人权的人性化

　　人权的历史不仅是所宣告的权利种类增多的历史，而且也是享受这些权利的主体逐步普遍化的历史。数百年间，“人”权是特殊的，从“人”这个词的范围中排除了我们今天自然地包括在其中的人。在本文中，我不可能深入地分析作为“人权”概念一部分的“人”的历史发展的所有方面。在那些有着光荣人权历史的国家中，欧洲人内部某些人的兽性化是我没有涉及到的方面之一。例如，19世纪50年代，在英国某些城镇的爱尔兰人居住区，英国商人在其店铺门口，挂的标记上刻着“狗不得入内。爱尔兰人不得入内”。（罗格·伯恩海姆，载《世界周刊》苏黎世1992年1月16日第9页。）调查一下英国对爱尔兰人官方政策在多大程度上反映了对爱尔兰人的这种歧视态度，这是很有意义的。
我希望我已经能够表达出在“人”的概念从而也在人权概念的发展中确实存在着至少两个阶段。我建议在将来应对人权的这两个阶段进行更多研究。

　　普遍人权的历史是相当年轻的，它甚至没有5岁，并且，象人权对“儿童”的处理表明，它仍然没有结束，根除男人和女人，才人和年轻人、白人和有色人种的所有区别的普遍人权概念的深远意义——建立在抽象的普遍的世界范围的人的观念之上的人权概念意义还没有被完全认识，特别是在西方。

（本网所发表文章不代表本网观点，仅供参考之用）

文章来源: 四川人民出版社《西方人权学说》

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主办单位:中国人权研究会