中国人权

（本文作者介绍参见以上“人权与人的差异”绪论一文。本文是同书第九章的摘译。翻译与重印经作者同意。）

　　作者认为，任何社会都存在社会合作的权力权。该权利是有道德限制的。政府是社会利益（包括国际国内）的维护者。政府要有权威，但必须服从法治。政治权威有监管性和操作性之分。政治权利主要是受法律平等保护和法律下的自由这两项宪法性权利，它们来源于普遍道德。也可以称作“政治人权”。不能对人权政治抱有奢望。

　　　　　　　　　　　　　政府的性质和意义

　　人权是道德权利，不是政治权利。没有正式的政治组织，人们也能一起生活，而且自古皆然。食物采集者、狩猎者和游牧者的社会就是这样。人之作为人廉洁享有的政治权利，纯属乌有。人不存在超时空的政治权利。人权只有在具体解释时，方会成为政治权利。当然，在今天，几乎所有的人类社会都是政府治理的社会，它们采取了民族国家的形式，已有150多个。这种社会生活的政治组织，包含着人权的具体运用。为了解这些问题，有必要讨论政府制度，尤其是它的晌午基础。我们已经看到“社会责任原理”赋予社会一种合作权力（corporate power right），合作的权力权），该权利授权社会，通过利益行为的代理者，去组织和规范其成员的行为。就此而论，这是维护和增进社会利益所必需的。政府就是代理人。倘若一个社会有这样一个代理人，并且正式委托其行使该社会的合作权力权，那么，即是说，这个社会里有政府。

　　与社会的合作权力相关的是社会成员承担的使其行为组织化规范化的义务（liability），“社会责任（social responsbility）”要求他们去承担这种义务，因为它要求社会成员维护和增进社会利益，并在发生冲突时让社会利益优先于个人的局部利益。所以，社会成员有义务服从政府，政府受委托行使社会的合作权力，拥有组织和规范其成员行为的权威。不过，作为一个社会内部的代理人，政府应该和社会成员一样，服从与构成社会实际道德的特定道德相适应的公共联合。政府受托行使社会合作的权力。“诚实行为”（原则）要求它笃行职守。其权威被限制在为社会利益所必需的范围内。社会利益也是社会成员之作为成员的利益，尽管它并不总是以私人身份的形式出现。假如一些措施符合社会利益的要求，但不大得人心，政府也不得予以减缩。只是要按照“公正”原则，公平地分配这些措施所涉及的牺牲和负担。不过，为了能使人权在政治领域得到运用，政府的道德基础必须扩展到超出特定政治社会的实际（actual）道德，而包容普遍道德。我们已经知道，前者的要求是从属于后者的。每一个政府，无论它是否承认这些，都要服从普遍道德的要求。普遍道德不仅要求政府负有义务，去竭力保护其管辖下的每个人的人权，而且要求政府负有义务，总是尊重并因此决不做任何侵犯它所接触的一切人的人权。外国人得与其国民一视同仁。在进一步讨论人权的运用之前，先讨论一些有关的问题。

　　社会利益有国内和国际两方面。在国内方面，社会利益存在于所有那些在当前和可预见的未来的环境里最可能使所有的成员（而不仅仅是特定的团体和阶级）生活得尽可能好些的国内条件之中。在现代世界，这样的条件包括（在最低限度上）国内和平、秩序和足以维持所有人口的体力和智力健康的物质生活必需品，还有充分供应全体人口的生产与分配方法。在国际方面，社会利益存在于所有那些最能有利于合作，安全和繁荣的条件之中。在现代世界，又是在最低限度上，这些条件包括不受外来侵犯的安全、获得国外市场和在国内不易得到的原材料。作为社会在国内国外利益的看守人（custodian），政府必须在其国内享有最高权威，以组织和规范社会成员的行为。不过，单纯的权威（authoriy）是不够的。要维护国内和平与秩序和国际安全，政府必须垄断社会里强制力量（coercive power）。该社会的合作权力无疑授权政府去征募、组织和维持警察和军事力量。不过，无论何时，警察和军队必须服从政府的权威。它们所构成的强制力量只有在政府权威下活动才是合法的。

　　我们在第一章里看到，法律制度必须包含次要规则和首要规则。这和第七章关于“法治”的论述，都显示出政府之成为可能所必备的要素。政府必须由宪法的次要规则来设立，并借此获得权威。在“法律至上”（“法治”三原则之首（作者认为，法律至上、法律面前平等和法律下自由，是法治的三个原则。——译者），的意义上政府的权威是至高无上的，所以，政府要成为可能，一个社会就必须有一个实在法体系并在道德上服从“法治”。这只是一个过于简单的认识。我在将政府和为代理人时并未区分它的三个分支——立法、行政和司法。我未谈到它们各自的明确权限。充分研究政府制度，就必须讨论这些问题。不过，在这里，谈两点足矣。第一是指出立法、行政、司法权威幸免假设以宪法性法律作为其来源。为此，我将使用“政治权威”（political authority）一词去集中地描述它们。第二是强调司法独立的重要性，没有它就不能防范滥用立法和行政权威以及那些旨在增强行政权威的强制力量。

　　由于政治权威须由宪法性法律来授予，所以，凡政府必属宪政。严格讲来，革命的政府根本不是政府。通过革命行动，它废除或中止了宪法，任何法律上的（de juri）权威，已不复存在。至多，在有广泛的社会支持的意义上，它拥有事实上的（de facto）权威。要成为合法的并获得法律上折权威，革命政府必须制定宪法并规定其程序。今天，有许多合法政府始于革命政府，美国或许是个最著名的例子。政府像它们统治的社会那样，在道德上服从“法治”。君主专制（absolute monarchy）是什么？在服从规定王位继承顺序的宪法性法律的意义上，它是宪法性的（宪政的），在君主高于法律的意义上，它是专制的。君主享有宪法公理（axiom）授予给他的专制的（绝对的）豁免权，“国王不能为错”（The king can do no wrong）使他免除一切法律讼争，不管他做了什么和以他名义做了什么。这里的假设是，君主将会在行使其权威时维护“法治”（the rule of law），同时，他的加冕誓言也会使他这样去做。可是倘若他或他的役从昏聩腐败，国民就没有任何法律上的补救办法了。君主专制可能是宪法性的，但是作为一种政府形式，它是有缺陷的。如果“法治”要得到维护，那么，宪法就必须保证没有任何人能高于法律。拥有政治权威的人们应该同其运用权威所统治的人们的一样服从法律程序。这对于通过法律保护权利（包括人权所具有的重要意义，是显而易见的。

　　简略辩析所谓“看守（监管）”权威和“操作”权威（custodial and operational authority），能使我们更多地了解政治权威。“有权威”指这两种方式，监管某意味着有责任去保护和维持它。“监管”权威是一种必须在社会过程里去履行其责任的权威。为了尽到责任，监管权威必须去组织和规范处于某种社会过程中的人们的行为。例如，旅店管理人的权威、球赛裁判的权威、家庭里父母的权威就是这样。旅店处于管理人的监管中，球赛规则由裁判监管，子女的利益则由父母监管。管理人的权威对房客行使，裁判的权威对运动员行使，父母的权威则对子女行使。服从监管权威就是服从“半强制”（side constraints）。监管权威限制在为履行特定的监管责任所必需的范围内。假如房客遵守管理人的要求，他们就能自由地安排自己的生活和从事自己的活动。假如运动员遵守规则，服从裁判，他们就能自由运用技巧，施展最佳动作。子女被要求服从父母对其行为的控制，这是因为他们（而不是父母）未及成年。一旦他们成长起来，能够做事并有了经验就可以脱离父母的控制。

　　操作权威是存在于某种行为组织中的权威。商业企业中的经理权威即其一例。企业是一个行为组织，经理（经营是其中的操作权威。该权威对雇员行使，雇员的作用是通过完成经理所指派的任务来为企业服务。另一个例子是军事单位或轮船、消防队的指挥结构（command structure）。工作小组中的工头（foreman）在工作中享有操作权威，官方机构对文职人员也是这样。任何情况下都有一个与做特定事情相关的行为组织。使行为组织得以有所作为的是其中的操作权威。权威的拥有者计划、组织和指挥大家协调一致地行事。没有操作权威，人们就不可能一起行动，同时，也就不可能结成一个组织。操作权威不是对其所辖者行为的半强制。行动组织的成员如果遵从它，就不能自由地行动。作为成员，他们没有自己要进行的活动。他们只在该组织的合作行为中有着各自要完成的一部分。这些部分由该组织中的操作权威分派并在其指挥下完成。

　　政治权威是监管性的，不是操作性的，这是由“法律下的自由”，即三个特定原则的第三个原则所决定的。法律对遵从它的人们施加半强制。法律沉默时，他们则凭自己的选选和决定，得以自由行动。在本章伊始，我把政府当作社会利益的监管人，就潜含了这个结论。因为政府服从“法治”，它所采取的维护和增进社会利益的措施，必须得到法律的认可。其中，包括组织维持行为组织的措施，例如、警察、军事力量、社会福利服务和教育制度。（但是，）没有一个社会是这样的行为组织。社会是人们共同生活的共同体，不是人们为了做特定事情而合作行动的组织。不过，倘若共同生活的人们要存活下去，就要满足他们的生理需求。为此，他们要组成行为组织，这种组织或者是一种简单的社会，或者是一种单一的行为组织，例如，采集食物的组织、狩猎的组织、游徼的组织。所以，各个社会出于生存之需，必须有操作性权威来支配行为组织。基于明显的理由，也必须有采取父母权威形式的监管权威。

　　不过，正如我们所见，政治权威并不是必需的。没有它，也会有社会生活。只有当社会生活变得如此复杂，以致社会成员不可能作为个人自行决定怎样才能维护和增进社会利益的时候，政治权威才是必需的。没有政治权威，社会生活可能会保持在一个小的范围里，并徘徊于自下而上的边缘。采集食物者、狩猎者和游牧者的社会，即为例证。不过，政治组织可能只是个程度问题。一个社会可能会有政府的萌芽（rudiments），即以习惯性法制和司法形式，没有组成“充足”（full-blown）政府的立法和行政权威。中世纪欧洲的社会生活究竟在多大程度上在政治上组织起来，这个问题难以在此深究。答案集中在封建制度在多大程度上既是一种监管权威，又是一个操作权威。政治权威的监管性质包含着人权的具体运用。但是，作为20世纪之独特现象的极权主义国家（totalitarian state）的特征是，在那些国家里，社会首先被看作行动组织，政治权威首先被视为操作性的。极权主义及其与人权的关系在后文讨论。

　　　　　　　　　　　　　　政治权利与人权

　　只有在以政治方式组织的社会或国家里，才会有政治权利。它们是政府和受治者（the governed）以各自和资格（capacities）所享有的权利。其具体内容取决于一个国家的特定的政府形式。我们已经知道政府通过实在法来建立并借此获得权威、政府和受汉者都在道德上服从“法治”。在第七章里，我们看到，如果一个社会要维持实在法制度，每一个成员就必须享有受法律平等保护的权利和一般的自由权，即法律下的自由。这些包含在“法治”三个特定原则的二个原则中，即法律面前平等和法律下的自由。因此，存在两种政治权利，它们是服从政治权威的每个国家成员无论政府形式如何都应该享有的权利。这就是受法律平等保护和法律下自由这两项宪法性权利。何以称为“宪法性”将在下文讨论。治理者通过宪法规定的法律程序的安排，被授权行事，如君主国里的王位继承顺序、民主国家的普遍投票选举。他们作为治理者的特定权利，特别是他们被授权从事的公务行为，皆由法律规定。由于要在道德上服从“法治”，他们就负有依法行政的义务，尤其是要尊重每个国民的宪法性权利。

　　法律下自由的权利属一般的自由权，它只受服从法律的一般义务的限制。这也是一项豁免权。你有权不受任何对你的行为自由的干涉，即使该行为没有得到法律的认可。这项权利潜含在政治权威的监管性质里。我们在上一节看到，法律对其所辖的人伞兵活动施加半强制。假如人们遵从这些强制，他们就能自行其事。这就是法律下自由的权利成为一项宪法性权利缘由所在。该项权利表明了个人的法律地位，即个人服从法律权利并且法律权威的受益者。没有这一权利，就不会有这种地位。受法律平等保护的权利，首先是对政府的立法和司法机构的要求权，它还使权利主体享有就民事过错索取赔偿的权力权（power-right）。这是一项宪法性权利，因为它也表明个人的法律地位。凡属法律上的（a legal pesron），就对法律规则的公正适用享有权利并因此有权获得为一切遵从法律的人提供的平等保护。这在逻辑上优先于法律下自由的权利。如果你无权得到法律的平等保护，你就不可能享有自由从事求被法律所承认的行为而不受专横干涉的权利。你也就无权从非法侵犯你行为自由的人那里获得任何法律补救，因为受法律平等保护的权利一旦被否定，法律补救就无从说起。

　　在第7章我们看到，这两项宪法性权利的来源是具体运用于实在法体系里的两个普遍道德原则，即“公平对待正义”和“不受专横干预的自由”。它们也是全人类的（universal）的道德原则。其中所包含的受公平对待权利和不受专横干预的权利，是全人类的道德权利，即人权。所以，这两项人权具体运用于政治制度，就成了上述两项宪法权利。这一原则也可以换种方式来表述。作为人类，任何服从于政府管辖的人都有权得到公正对待。假如政府不给其中一些人以其他人所得到的法律的保护，那么，这就是不公平的，因为被否定给于法律保护的人们同样十分需要法律保护。尽管他们在有关方面或许是平等的，但受到了不平等的对待。为着尊重一切受治者获得公平对待的人权，一个政府应该毫无例外地扩大对他们的法律保护。这意味着，每个人作为法律上人的地位，使他们享有受法律平等保护的权利。这是公平对待的人权在政治方面的具体运用。作为法律上人的地位。也使他们享有法律下自由的权利。他们对任何未经法律认可的干涉享有豁免权利。假如政府权威对人们行为自由的干涉未曾得到法律的认可，那么，这种干涉就是专横的，它不仅侵犯了受治者所享有的法律下自由的权利，而且侵犯了其不受专横干涉的人权。法律下自由的权利是不受专横干涉的人权在政治制度里的具体运用。

　　做一个国家的成员与享有该国法律上人的地位，两者不是等同的。一个国家的所有成员都是法律上人，但法律上人未必都是该国成员，有法律上人可能是游客、访问者、或侨居才。如果一个政府要尊重其治下的一切人所享有的受公平对待的权利和不受专横干预的权利，那么，它就不能将法律上人的身份限于其国家成员，而是要赋予所有的进入其领土并逗留的人。当然，这并不意味着一切企图入境者都必定获得准许。作为社会利益的监管者，政府如根据社会利益的要求，决定控制外国人入境并规定居留的条件，也是符合正义的。不受专横干预的权利并未让外国人有权不受限制地进入他们所选择的国家。如果入境限制合乎社会利益。就不能视为专横。不过，“公平对待”原则要求这类限制应该平等地适用，其自身也必须是公正的（fair）。它还要求对入境者规定的居留条件必须公正。

　　当然，这不仅仅是说允许外国人居留的条件应该公正，政府所负责施行的所有法律都该如此。这些法律里，涉及平等与不平等的规定须细加斟酌。不受专横干涉也须附加某种合格标准。法律上的认可并不是干涉法律上人行为自由的充足理由。社会合作权力授权政府来施行的半强制，必须符合社会利益。否则就是专横的。关于法律上人的地位及散会作为该地位构成部分的两项宪法性权利所作的法律规定，必须添加但书（proviso）。法律务必公平地对待一切法律上人，任何人不得专横干涉法律上人的行为自由。如果政府治下的所有人都享有法律上人的地位，如果关于法律内容的限制性条款令人满意，如果政府忠实地、公正地施行法律，而且受治者所享有的与政府权力相关的受公平对待的人权和不受专横干涉的人权受到尊重，这就算很不错了。

　　不过，要受到尊重的不仅仅是上述两项人权，普遍道德要求一个政府去尊重所有七项人权。（指作者在其著作中所提出的七种主要人权：生命权、要求正义权、受帮助权、自由权、被诚实对待权、礼貌权以及孩童的受照顾权。参见本资料汇编中《作为最低限度道德权利的人权》一文。——译者。）但书必须足以适应这些要求。因此，还有两个进一步的要求，一个是消极的，另一个是积极的。消极的要求是任何法律不得规定与尊重七项人权不相容的行为；积极的要求是，法律要尽可能通过设定侵犯人权的刑事处罚和通过民事法律对所授予的人权给予实效。在第七章，我们看到，一个社会的实在法所要保证其成员享有的权利，是与实在法目的即安全和社会合作相适应的。安全由刑事法律来保障。刑事法律禁止剥夺人的生命（除了自卫和法定处罚），以保护生命权。它禁止偷窃、欺诈、抢动和暴力，以保护受诚实对待的权利和礼貌权利。倘若物质财富允许，工事法律就能够通过制定关于社会福利服务的规则来确立受帮助权和孩童受照顾权，并使之具有实效，从而促进社会合作。它还可以通过规定对过失、违反契约、诽谤之类的行为的法律补救来促进对礼貌权的保护。不过，如果缺乏足够的物质财富，供不应求，一个政府不让旅游者、访者和侨居者享有全部或部分社会福利服务，亦属正当。侵犯人权的严重程度是有区别的。撒谎、粗鲁、偏袒，侵犯了诚实对待权、礼貌权和公平对待权，但是，这些行为在人际交往中屡见不鲜，帮不算严重。它们大都不由可以实施公共强制的规则来保护。因而，不属于政府力所能及的保护人权的范围。由公共强制规则来处理的严重侵害行为毕竟是有限的。在第七章里，我们看到，除了不受专横干涉的权利外，生命权也是必不可少的，倘若有什么权利可言的话。不过，尽管生命权是每个国家的法律都应该保护的权利，这并未使它成为一项政治权利。受帮助、受诚实对待、礼貌、以及孩童受照顾的人权也同样如此。虽然实在法有助于保护这些人权并给其授予人们所享有的东西赋予实效，但这并未使它们成为政治权利。这是因为它们不是构造政府和受治者之间的关系的权利。它们没有确定法律上人的地位，尽管它们是所有的法律上人以人类成员资格所享有的权利。

　　今天，作为许多国家宪法一部分的“权利法案”（Bills of Rights），被恰当地描述成这些国家公民的基本权利的法案。如果它们包含了那两项宪法性权利（这通常是可能的），那么，就确实能说它们包括了两项政治人权（human political rights），但是，只有限于这两项宪法性权利，它们才属于政治人权的法案。因为它们不限于规定这种无论何时何地都由服从政治权威的人类享有的政治权利。一国之内，人们要被否定作为法律上人的地位和确定这一地位的两项宪法性权利，那么，他们所服从的就不是政治权威（political authority），而是政治权力（political power）。投票权、竞选权、自由发表政治言论权，是代议制政府形式下的公民权利，也是一国的所有成年成员所享有的民主。但是，它们不是政治人权，因为它们不是确定法律上人地位的一部分。人们不享有这些权利也可以取得那种地位并成为一国的成员。例如，在世袭君主制或贵族政治之下，或在有限的代议政府形式之下，公民身份限于一个特定的阶级。当然这并不否认社会的经济和文化条件一旦成熟，可以实行代议民主。代议制民主比其它任何政府形式都能更好地提供对人类失误（human falibility）的补救，并且，通过将公民资格扩大到国内的所有成员，并使人权的具体解释尽可能摆脱偏见，趋于明智。不过，这并未使民主的公民权利成为政治人权。由于不是法律上人的资格的必备要素，它们不是在一切时间和场合级构政府和受治者之间的关系。

　　在上一章，我指出人微言轻最低限度标准的人权概念引发了两个在每个社会都存在的问题。即，一个社会与特定的道德、制度和价值观相伴随的生活方式是否否定了所有人类都享有的七项主要人权？社会里位居优势的流行人权在运用上怎样才不带偏见？如果这个社会是个国家，那么，问题应该向它的法律和政府提出。这些问题存在于其主要制度中，并与该社会里尊重人权有直接的联。本节讨论其中之一即第一个问题。它分为两个。所有服从政府管辖的人们是否都不享有法律上人的地位和那两项宪法性权利？关于法律内容的限制性条款的要求（消极的和积极的）是否令人满意？这后一个问题又分为两个：有法律禁止不尊重七项人权的行为吗？刑法禁止性规定能保护人权吗？另外，还要看法律和政府在实践中是怎样操作的。宪法为每个人享有法律上人的地位和那两项宪法性权利提供保障。但是，如果司法腐败，受法律平等保护的权利就会在涉及某些当事人的案件中经常被侵犯以致在实际上被否定。过去，在美国南方，所有的白人的陪审团很少给侵犯黑人的白人判罪，无论有什么确凿的证据证明其有罪。

　　我举两个例子：男女教育、就业机会平等和民事结婚与离婚。在前一种场合运用公平对待权利会更得当些，在后种场合，运用不受专横干涉的权利会更得当些。一个国家有没有关于民事结婚与离婚的规定，这是个法律问题。法律很可能也涉及到对男女开放的实际教育与就业机会，并且，如果要做到平等，法律措施就成为必要。考察一个国家里居于优势的流行人权的运用得当与否必须要涉及到考察其实在法的内容和其法律和政府是如何实际操作的。如同前文所表明的那样，联系实际对这两个问题作出回答需要相当详细的资料。此处无力为之。不过，有一些国际的和国内的政治问题，有助于我们弄清作为最低限度标准的人权概念。……正如我们所知，这种人权概念在帮助诊断社会的、政治的病症方面有些用处，但其补救作用却微乎其微。

　　　　　　　　（摘译自《人权与人的差异》[1986]第154-164页）

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文章来源: 四川人民出版社《西方人权学说》

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主办单位:中国人权研究会