中国人权

　　（浦部法穗，日本宪法学家，神户大学法律学第教授。本文节先自该作者所著《宪法教室1》，日本评论社1990年版，本文翻译与重印经作者同意。）

　　人权作为人生存而不可缺少的权利和人类尊严，具有最基本的价值。它始终以现实存在的压迫状况为前提，又与国家的公权力和社会实体的权力相对应。不管宪法怎样表述人权，一切有关人为生存而不可欠缺的权利，都应属于基本人权。其中最具代表性的是“幸福追求权”，包括个人名誉、个人隐私和个人决定权。人权不管是否通过裁判活动加以实现，都是一种法的权利。宪法关于人权的规定，即是对个人主观权利的保障，又是国家行为必须遵守的客观原则。本国国民享有宪法规定的人权，外国人也应享有除参政权、社会权和入国自由以外的其他权利，法人、团体也是人权享受的主体。人权作为法的权利不是不受限制的。人权的界限是：人权的先例不能有害于他人的生命健康，不能损害他人的人格尊严，不能妨碍他人行使正当人权。人权保障的基本原则之一是平等原则。为了实现实质的平等而采取形式上的平等，并不违背平等原则。

　　第一节关于人权的思考方法

　　一、人权的性质

　　（一）人权的缘起

　　所谓人权，一般来说，仅指人类作为人当然拥有的权利，即人生而具有不可侵夺不可转让的权利。人权对于人类尊严而言具有基本的价值和利益。如前所述，近代的人权观念正是植根于“人为了作为人而自下而上所不可缺欠的权利”这一思想体系之上的。人作为人而生存这件事本身，对人来说具有普遍的基本的价值。因此，人为了作为人而自下而上所不可缺欠的权利，正是与被视为基本人权相适应的东西。人权对于人作为人而生存的不可缺欠的权利和人类尊严而言，具有基本的价值和利益。我们正是从这个意义上来认识人权的。这可以说是不言而喻的道理吧。

　　不过，被当作人权来提倡或要求的某种个别的价值和利益，并不来源于“人作为人生存而不可缺欠”这一抽象的理念式的思考。对某种特定的人们来说，当妨碍他们作为人而生存的社会条件已经成为客观现实的时候，他们正是为了要求从这种压抑中解放出来而主张人权的。近代的人权宣言，正是完成了市民革命的资产阶级，为了确保自己作为资产阶级而生存，为了反对束缚其发展的垄断封闭的都市行会组织，为了反抗作为行会的权力主柱的绝对王权，而对各种人权的一种宣告。正因如此，财产私有权神圣不可侵犯的原则，被置于人权的核心位置上。

　　简而言之，人权是以“人作为人而生存的不可缺欠的权利”的面目出现的。但是，它始终以现实中压迫状况的客观存在为其前提来加以主张的。在这种情况下，压迫者和被压迫者是具体存在的。因此，在分析人权问题的时候，必须从这样的角度出发：即在现实中存在着对什么人的何种压迫？为了从这种压迫中解放出来进而使作为人而生存成为可能，什么样的权利是必不可少的？就是说，在何种情况下谁对谁要求什么样的权利？如果不是从这种角度出发来看问题的话，人权是很难讲清楚的。

　　2.一般说来，人权是被视为与国家的公权力关系相对应的国民权利来认识的。这种看法正是基于这样的理解：在近代社会，唯一有力量能够压迫个人作为人而生存的主体或权力，就是国家权力。在自律式的市民社会中，只要国家不过分地干预和介入的话，每个个人作为人而生存是当然可以确保的。正因如此，所谓基本人权正是以禁止来自国家的干预、介入为其内容的自由权为中心而构成的。这样，国家的职能是消极的，它只限于排除那些破坏自律式的市民社会秩序的行为。在近代社会，以“人为了作为人而生存所不可缺欠的权利”为口号的人权，总是处在与国家权力相对立的位置上。

　　可是在今天，根据一般的见解，把人权仅仅局限在与国家的关系上来认识，是过于狭隘了。的确，如果把人权视为人为了像人一样生存而不可缺少的权利的话，那么，人权的所有方面并不是仅仅表现在与国家权力的关系上面的，在社会日常生活中，侵害或压迫人们的那些基于人类尊严的价值和利益的，不只是来自国家权力，同时也来自我们周围的人们。今天，仍然仅仅从与国家的关系上来认识人权是有失偏颇的。因为，对人权的侵害和压迫，不仅来自国家的公权力，市民社会内部也会产生。

　　这种认识显然是符合实际的。不仅如此，今天，仍然把国家视为压制人权的唯一主体，简直成了无视社会现实的形式主义了。这种偏见是应当克服的。然而，尽管如此，社会中存在的“在今天，人权的侵害者不仅是国家，反倒是我们自己”这种说法，无论如何总让人感觉不甚稳妥。当然，这种说法带有伦理说教的色彩，即要求我们每个人时刻保持这种精神准备：把他人当作人来加以尊重。这是可以充分理解的。但是，当我们从法律的角度来考虑人权的时候，这种说法便多少让人觉得有点过于感情化了。

　　近代意义上的人权，是被当作权力的对立物而主张的。在当时，国家权力被视为支配个人的唯一主体。但是，此后随着资本主义社会的发展，产生了私人团体。它们拥有足以能够与国家权力相匹敌的巨大力量。那样的私人团体——其中最为典型的是大型企业——作为支配个人的“权力”，叉开双腿站在个人面前，成为阻碍个人发展的东西。今天，站在个人面前并且支配个人的权力已经不仅仅是国家权力了。仍然仅仅从与国家的关系的角度来认识人权是不全面的，把权力仅仅同国家权力之间划等号是不妥当的。上述私人团体所拥有的“社会性权力”也应当列入我们的视野。这样看问题，并不意味着对人权的重要特征——人权与权力相对立而主张实现那些基于人的尊严的价值和利益——持否定态度。

　　简而言之，人权是当着人们的那些基于人的尊严的价值、利益受到来自权力的侵害、压迫之际，以权力为对立面而主张的东西。这种权力，不仅指具有制度形式的国家权力，还包括社会性、经济性的社会实体的权力。反过来说，在权力诸要素完全不存在的场合下，人权问题就变成与宪法理论意义上的人权问题毫无关系的东西了。在今天，有人主张的“人权的侵害者和压迫者不单是权力”这种论点，其效果正是把人们的注意力从来自权力的侵害和压迫那里转移开。当然，在基于人类尊严的价值和利益方面，包含着许多标准各异的内容，但是总应当有一个在某方面不得侵害、不得压迫的最低限度。对于这些价值和利益来说，不论权力的因素是否存在，都应当给人权以适当的位置。然而，总的来看，人权还是应当作为与权力相对立的东西来认识的。

　　（二）幸福追求权

　　1.把基本人权置于人生存所不可欠缺的权利的高度上来认识，这样，基本人权就不能以宪法条文中所列举的权利为限度。不管宪法里是否有明文加以保障的规定，一切有关于人为生存而不可欠缺的权利，都应属于基本人权。这个原理正如美利坚合众国宪法修正案第9条所说的：“不得因本宪法列举某些权利，而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”即使是在没有相类似的规定的情况下，仍然可以从基本人权的性质中理所当然地推导出上述结论。当然，和为法律解释来说，与没有明文规定的种种人权相比，总觉得还是根据哪怕是些许的明文规定来提出某种主张，更像是地道的法律解释。因此，作为日本宪法的解释，在把宪法15条以下所列举的个别权利之外的权利当作人权来主张的时候，如果有可以依据的条文并从中加以论证的话，自然是会更加具有说服力的。

　　在这方面最起作用的就是宪法第13条。宪法13条提倡尊重个人的原则，规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。”在此基础上又规定：“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重”（这一规定被认为是来源于美国1776年独立宣言中的一节：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”）。在这里，至于“对于生命、自由和追求幸福的国民权利”（以下简称“幸福追求权”）这句话的意义，可以说是对本条以下条文中具体保障的权利的一个总括。虽然也有学说认为这一规定本身不具有独立的意义，但是在现在，因为第13条凭借着“幸福追求权”而对人作为人而生存所不可欠缺的权利作了总括性的表述，所以，把第13条的规定视为总括性的人权保障规定的见解，占据着支配地位。就是说，宪法第13条所说“幸福追求权”，恰恰是“人为了作为人而生存所不可欠缺的权利”意义上的基本人权。第13规定，对于基本人权的一切方面（不限于第15条以下所列举的权利），均应予以最大限度的尊重。

　　正因如此，虽然没有宪法的明文规定，但是只要属于“人微言轻人生存所不可失缺的权利”的范围，均可以视之为宪法第13条所保障的“幸福追求权”的内容之一，从而使根据该条规定来提出某种主张成为可能。宪法第13条看起来总有点像个万宝锤或魔术师的口袋那样，使人捉摸不定。但是，“幸福追求权”始终以个人尊严为其前提，并且仅仅限于人作为人生存而不可欠缺的权利，所以，在运用从宪法第13条中引申出来的原则时，务必注意不能贬低人权的价值。正如前面所说的那样，在说到人权的时候必须经常引起注意的问题是：在现实生活中，谁受到来谁的何种压迫？为了保证从这种压迫下解放出来并且像人一样地生存，什么样的权利是必不可少的？

　　2.如上所述，“幸福追求权”是对“人为了像人一样生存而不可欠缺的权利”的总括。其具体内容将涉及许多方面。其中，包括宪法第15条以下分别规定加以保障的各种权利。这些权利因为已有明文分别加以保障，故而完全没有援引第13条法律精神的必要。宪法第13条的规定，作为总括性的人权保障条款，在宪法第15条以下各个具体的人权规定未能涉及的领域中发挥着补充性的实际作用。因此，把“幸福追求权”视为宪法中具体条文未能囊括的人权内容来看待，似乎更为妥当。当然，这种未被具体条文所囊括的“幸福追求权”，其本身的内容是多种多样的。在这里，只能从中选择若干我认为特别重要的方面来加以介绍。

　　首先是包括个人名誉和个人隐私等内容的所谓人格权。名誉作为与人格价值相联系的利益，很早就被列为法律所保护的对象，被诸如刑法中的名誉毁损罪（第230第）、民法中作为不法行为之一的名誉毁损（第709条、710条、723条）等实体法加以保护。然而，从历史沿革来看，关于名誉毁损的法律，总带有一种阻止对权力进行批判的、压制言论自由的色彩。因此，关于名誉保护的问题，应当与表现的自由联系起来慎重对待。

　　个人隐私权曾被定义为“静静地不被惊扰的权利”（沃伦与布兰代斯：《隐私权》，载《哈佛法律评论》（1890年）第4卷第193页。）“私生活不被擅自公开的法律保障或权利”，（东京地判1964.9.28下民集15卷9号2317页。）以及“不愿让他人知道的个人情报”——它作为个人隐私权而受到法律的保障。——等等说法。现在，一般地说，个人隐私权被逐渐理解为“控制个人情报的权利。”（《注释日本国宪法》（上）292页。）今天，随着电子计算机等技术的发达，个人对个人情报的收集、存入和利用等控制权，其必要性日益增加。“个人情报控制权”这一说法，也许正是基于这一状况来为个人稳私权定义的。然而，“个人情报控制权”说，在作为控制权对象的个人情报的范围，或者说究竟控制哪些情报这些方面尚有不甚明确之处。比如，佐藤幸治教授认为：“与人的精神活动过程和本身内在状况等相关的，具有高度机密性质的情报，构成个人隐私权的内容。”（《注释日本国宪法（上）》294页。）这种见解与“对高级机密的秘密性予以确认”是一致的。

　　所谓个人隐私简单说就是个人的“秘密领域”。个人隐私权则是将仅与自己相关的事情纳入“秘密领域”的权利。然而，人生活在社会当中，他并非在任何场合下将与自己有关的所有事情都视为“秘密领域”而隐藏起来。比如，在与家庭成员、朋友、仅有工作关系的同事、任何关系也没有的陌生人等交往的场合下，以及在社会交往中，把自己的“秘密领域”控制在怎样的程度上，应该是能够自行决定的事情。而这一态度终究是个人的逐渐形成的社会关系所决定的。个人隐私权可以说正是对个人自觉形成的社会关系的尊重，和对该社会关系中的个人的“秘密领域”的保护。在这个意义上，个人隐私权同个人自觉确立各自的社会关系的权利是完全一致的。承认个人自觉形成的社会关系，同将社会中的人当作个人加以尊重是同义的。因此，个人隐私权是以尊重个人为其基本前提一种权利。它的价值不仅仅是为了保护诸如“不愿意别人知道”、“想悄悄地做”之类的个人主观的感情。个人隐私的问题同名誉一样都涉及表现的自由的问题。这将在第二章“精神自由权”中详加论述。（该章包括：序论精神自由权保障的意义和结构；第一节内心精神活动的自由；第二节表现的自由；第三节学术自由和教育自由。——译者）

　　其次是个人决定权，即个人自行决定某些私人事项不受权力介入和干预的权利。依据个人人格尊严的观念看来，本应属于个人自觉选择和决定的事项，除了宪法明文规定并加以保障的自由之外，还有诸如服装、发型等等。在这类事项上的个人决定权成为“幸福追求权”的重要内容。在美国有将这样的个人决定权列为个人隐私权的倾向。这样一来，作为单一概念上加以区别更为妥当。

　　“幸福追求权”如果被视为与“人为了像人一样生存而不可欠缺的权利”这一意义上的“基本人权”相一致的东西的话，那么，它就不仅仅是具有自由权性质的权利，它还应当包括所谓社会权性质的权利。从这个角度来年，所谓“环境权”也可以被视为“幸福追求权”的内容之一。然而，由于“环境权”是关系到人类自下而上的一种权利，而且带有很多社会权的色彩，它能够从保障生存权的宪法25条中找到法律依据。关于生存权后文将详加介绍。（参见第三章经济、社会性人权，第二节、社会权、一、生存权。——译者）

　　二、人权的法的性质

　　（一）人权的权利性

　　1.人权既然是人作为人而生存所不可欠缺的权利，和“不可侵压永久的权利”（宪法11条），那么，它是一种权利，这是不言自明的。由于人权是被宪法法律化的权利，因此，它又是被法所确认了的权利。就是说，人权是一种法的权利，这是极为常识性的看法。然而，在法学界这种常识有时却行不通（这倒不是说法律学有深奥之处，那种违背常识的法律理论不是也有点奇怪吗）。比如，宪法第25条明文规定“全体国民均享有最低限度的健康与文化的权利。”然而，对此却有一种议论说：这里说的“权利”是“法的权利”吗？看来，这是受了“法的权利”必须是经过裁判被实现或保障的权利这种传统观念的影响。的确，例如民法上的权利，常常是通过裁判来加以实现的。这是因为民法本来就是以裁判来解决么人间纠纷而制定的准则。同时，用民法将通过裁判应予实现和保护的公权性（公权，依据其权利主体分为国家和个人两种：国家的公权就其目的来说包括组织权、刑罚权、警察权、财政权等，就其内容而言主要包括命令权、强制权及公法上的物权支配权；个人的公权指个人对国家和公共团体的公法关系中享有的权利，一般包括参政权：受益权、自由权三种。——译者。）的利益作为“权利”而确定下来。这样，民法上的权利是通过裁判来实现和保护的，这是很自然的事情。相反，比如赌博取胜的人要求赌金的“权利”，不是应当通过裁判来实现的利益。因此，民法不将它作为权利而加以确认，因为它不是“法的权利”。简而言之，民法上的权利正是被民法这一法律所确认的“法的权利”，这种权利之所以能够通过裁判来实现和保护，正因为民法来来就是指导裁判的规范。

　　那么，人权作为一种权利又怎么样呢？因为它是宪法确认的权利，自然也就是“法的权利。”这种权利是否经过裁判来加以实现和保护，这关系到宪法的法律性质问题。为了使宪法规定的权利能够通过裁判渠道加以实现和保护，宪法必须拥有作为裁判规范的机能。其基本前提就是赋予裁判所（即法院——译者）以违宪审查权限。就是说，宪法上的权利，是以司法审查制度为基础并通过裁判过程而被实现和保护的权利才是“法的权利”，那么就会得出这样可笑的结论：在没有违宪审查制度的国家或时代，人权虽然是被宪法确认的权利，却全然不是“法的权利”。

　　但是，凭借裁判所实施违宪审查制度，在第二次世界大战之后，逐渐被除美国之外的一些国家所采用。而在这之前，人权不是仰仗裁判而是依靠立法来加以实现和保护的权利。随着由裁判所实施的违宪审查制度的引进，人权自然也就成了通过裁判来实现和保护的权利了。就是说，人权是否通过裁判来加以保障，并不是人权能否成为“法的权利”的本质要素。可以说，由于人权的法的性质所决定，它不仅要求通过裁判，而且还要求在包括立法、行政在内的一般性国家政治生活中予以实现的保障，这就是人权的本质属性之所在。这种特征已被清楚地表述在日本宪法第13条中：国民的基本人权“在立法和其他国政上予以最大限度的尊重。”既然如此，再拘泥于以裁判救济之有无来确认人权是不是“法的权利”，这种议论便显得无关紧要了。这里再强调一下，人权是被宪法（宪法条文和宪法解释）所确认了的权利，因此它就是“法的权利”。

　　实际上，连我自己也并不认为上述观点有多么高明。在这里，我之所以特意强调人权是“法的权利”，其原因在于，总存在着一种认为人权不是“法的权利”对人权问题应当根据国家的政策来加以考虑的倾向。

　　2.由于日本宪法采纳了违宪章制度，从而使人权成了通过裁判来加以实现和保护的权利。其实现和保护的方法只能依据违宪审查制度来规定。换言之，裁判所对人权实现和保护的程度，取决于被裁判所所确认的权利的界限。日本宪法的违宪审查制度被认为是美国类型的附带式的违宪审查制度（说见《宪法学教室2》，人权通过裁判来实现和保护，被视为这种附带式违宪审查制度框架的组成部分。因此，大体说来，在具体的争讼中，比如，在因某一项法律规定侵害了人权而引起争论的场合，谋求人权的裁判救济，是通过排除该法律规定对于该事件的适用这一方式来实现的。

　　在具体诉讼中，通过排队侵害人权的法律规定的适用，来实现对人权的保护。这种具有所谓自由权性质的人权，如同所谓的社会权一样，表现为要求国家一定作为的请求权性质的权利。在这种场合，除非宪法就这种请求权的内容作了具体和根本性的规定，否则，这种人权的直接实现就不能不依靠立法。而这种立法权限若得不到裁判所的承认，那么，这种人权通过裁判加以直接的实现也是办不到的。但是，在没有直接实现人权的立法（或这种立法尚不完善）的情况下，由于人权这一“法的权利”被侵害了，因此可以以权利被侵害为由而提起诉讼，并要求国家赔偿损失。这种以损害赔偿方式实现的请求权，可心说是通过裁判对人权的间接的保护。

　　总而言之，在某个人的人权被侵害的场合，这个人的人权能够在裁判所权限范围内，通过裁判并以与损害程度（国家的作为或不作为所造成的损害）相适应的方式来加以实现和保护。裁判所的职权是有一定限度的，人权的裁判救济也是有界限的。因此，通过裁判来实现和保护人权，并非在任何场合和任何方式中都能效。然而，这里强调的是，人权本来并不是仅仅靠着裁判才能实现和保护的权利，而是应当由国家政治活动全面予以实现和保护的权利。

　　（二）人权规定的法的性质

　　宪法中关于人权的规定，是保障与国家相对就的个人主观权利的法律规范。但是，它同时还表明它是这样一种客观性的法律原则，即凡违反这些远东的法律及所有国家行为均属无效。这归结于宪法的最高规范性。实际上，在裁判所实施的违宪审查的许多场合，关于人权的法律规定，与其说是对主观权利的保障规定，毋宁说是和为客观的法律原则在发挥作用，因为它以宣布某法令等无效的手段，来排除该法令对相关事件的适用。这种因为法令违宪而被排除其对相关事件的适用的作法，关系到所谓自由权性质人权，因为它同时也排除了对主观权利的妨害。但是，大体上说，在裁判所实施的违宪审查中，问题倒不是国家行为是否侵害了当事人的主观权利即人权，而是这种国家行为所侵害而要求国家予以损害赔偿时，在这种裁判中，关于人权的法律规定，则具有主观权利的保障规定的意义了。然而，如前所述，由于裁判所的职权是有一定限度的，因此，人权作为主观的权利直接通过裁判来加以实现，在程序上也总是有限定的。在关于人权的法律规定中，也有不规定主观权利而只规定客观法律原则的情况（如宪法第14条。当然，对此尚有争议。参见后面“平等原则的法的性质”）

　　这里还有一个值得一提的议论。比如，当直接对自己适用的法令或其他国家行为侵害了除自己之外的第三者时，能不能以此为理由，要求宣布该国家行为违宪和无效？根据这种见解（即所谓“宪法诉讼的当事者的佥资格”，但是我不使用这个术语。参见《宪法学教室2》）可以看到，当作为客观的法律原则的人权规定出现问题时，也有突然强调人权的主观权利侧面的情况。因此，明确两者的差别并非是毫无意义的事情。就上述问题简要说来，那个当事者的主张，并不只是关系到谁的人权被侵害，问题在于，对自己直接适用的法令等，因其违反了作为客观法律原则的人权规定而成为无效的东西，这与是自己的人权还是他人的人权这一问题本来就无关，那个当事者要求宣布法令违宪无效，应当是理所当然的事情（在对自己直接适用的法令等违反人权规定的一般场合下，不侵害自己的人权而侵害第三者的人权，这种情况几乎是难以想象的）。
2.常常有这样的说法：人权规定不以保障个人的权利为目的，而以保障一定的制度为目的，即所谓“制度性的保障”说。这个“制度性的保障”的理论，本来是在德意志魏玛宪法时代，针对财产制度的根基“（山下健次：《人权和制度性的保障理论》增刊·《宪法的争点》，第51页。）的思想产物。经卡尔·施米特把它理论化之后，曾得到德意志宪法学的普遍承认。这种理论也在日本的宪法解释理论中，作为一种概念而被部分使用。虽然就其内容目前的学者尚未取得一致意见，但是总的来看，它被理解为宪法对某种特定的制度的保障，从而使构成对该制度的核心内容的侵害，不能依据立法来实现。在这里，宪法所保障的终究是制度而不是个人的人权。但是这样一来，“制度性的保障”就被置于有利于强化人权保障的位置上。一般而言，在日本宪法中，属于这种“制度性的保障”性质的内容主要有：私有财产制度（第29条）、大学自汉（第23条）、政教分离（第20条）、婚姻家庭制度（第24条）、禁止搜查和通信秘密（第21条2款）等等（还有，在人权规定之外，如第92条地方自治的保障等。属于“制度性的保障”内容还很多）。

　　如前所述，所谓“制度性的保障”，是防止“制度”的核心内容被来自立法方面的侵害的一种保障。简言之，“制度性的保障”是以立法机关在相关事项方面拥有广泛职权为前提的。但是，只要宪法保障该项“制度”，那么，立法机关无视这一“制度”本身或侵害该“制度”的核心内容，都是不能被允许的。就是说，“制度性的保障”理论是有条件的，关键在于立法机关在相关事项方面的广泛职权必须被宪法所承认。比如，在像明治宪法那样在人权保障中附加“法律的保留”（1这里的“法律的保留”，指法律在规定某些权利的同时，对享受这些权利的条件也作了规定。明治宪法规定的臣民的权利与自由，实际上被必须服从天皇、服从法律等“但书”剥夺殆尽了——译者）的情况下，立法机关在对人权给与何种程度的保障（换言之，在何种程度上加以制约）上所拥有的广泛职权是被宪法所承认的，人权保障就带有“制度性保障”的意义，而宪法又是保留特定的“制度”的，从而使通过立法权对人权设置障碍成为可能。

　　但是，像今天的日本宪法这样由于对人权无条伯地予以保障，使立法机关在把人权制约于何种程度上这个问题方面是没有发言权的，所以可以说，引进“制度性的保障”理论的前提要件本来就不存在。在坚持“制度性的保障”的理论时，由于把某项人权规定理解为“制度性的保障”的规定，那么，只要不侵害该制度的核心内容就可对人权加以限制。于是，那些依保障人权的观点看来根本就不应被承认的对人权的限制，却很可能被确立起来。因此，“制度性的保障”的概念不应作为日本宪法解释理论而加以运用（但是，从政策角度出发对财产权加以制约是被宪法所确认的，在这方面立法机关拥有广泛的职权。这或许可以说是“制度性的保障”说得以成立的一点余地。然而即使是在这种场合，是不是非把它叫作“制度性的保障”不可，对此仍然是有疑问的。详见第三章第一节“经济性的自由权”（该书包括；一、财产权；二、职业选择的自由和营业的自由；三、居住、迁徙、移居国外和脱离国籍的自由。——译者）

　　第二节人权保障的一般原则

　　一、人权的主体

　　（一）外国人的人权

　　1.一种并非毫无道理的见解认为，日本宪法是日本国的宪法，宪法中规定的权利、义务是针对日本国民的，并不直接规定外国人的事情。还有一种很有说服力的意见认为，宪法所保障的基本人权是所有人都当然拥有权利，日本国民也罢，外国人也罢，凡是人都理所当然地享有人权。在这里争论的要害是：外国人能否作为权利主体而享受日本宪法所保障的人权？

　　大体而言，就这一问题存在着“消极说”和“积极说”两种意见。所谓“消极说”认为，宪法第三章以“国民的权利和义务”为标题，正说明这些权利和义务是对日本国民而规定的。当然，持此论者也认为，在立法政策上将外国人尽可能地与日本国民一视同仁，是符合政策道义和宪法精神的。“积极说”则强调人权的前国家（意即在国家产生之前就存在人权——译者）的性质和自然权利的性质，并从宪法的国际谐调主义的角度出发，肯定外国人也是享有人权的权利主体。

　　对“消极说”有这样的批评意见，说它忽视了人权作为自然权的本质，另外，把与外国人人权有关的问题全都委托给立法政策而把它们排除于违宪审查的大门之外，是不妥当的。同时，对“积极说”，有人认为，对外国人与对日本国民区别对待正表现了人权制约的多样性，这种差别已是客观存在，因此，“积极说”实际上冲淡了人权制约的规范性。总的来说，应以“消极说”为基础并吸收“积极说”的观念，从而形成人权规定对外国人的“准用说”（即“半适用说”——译者）。但是，对这个“准用说”，仍然有人从“积极说”的立场出发予以批评，认为从原则上否认人权规定对外国人的适用是不妥当的。

　　经粗略整理，关于外国人是不是享受人权的权利主体的学说，有以上诸种。但是，至少从今天的眼光来看，这些争论的价值已不复存在了。为什么呢？这是因为，从审判来看，否认外国人作为人权享受主体的判例是没有的。还有，从国际惯例来看，国际人权条约所规定的对包括外国人在内的所有个人的人权，均应予以平等的保障，这一精神已被各国宪法从“积极说”的立场上加以贯彻。（芦部信喜：《宪法2》有斐阁1973年版，第7页。）今天，外国人也成为人权的享受主体已经不成其为问题了。问题在于：何种人权应在何种程度上予以保障？

　　2.历来的“积极说”和判例也认为外国人是日本宪法所保障的人权的权利主体。但是，在宪法所保障的人权中，的确也有不以外国人而仅以日本国民为对象的规定。关于这点，曾经有一种被称为“文言说”的意见。持这种意见的人注意到宪法中使用的“国民”一词，据此，他们认为，凡冠以“国民”的条款只适用于日本国民而不适用于外国人，而冠以“所有人”的条款并且没有明确其对象的，也适用于外国人。他们曾举例说，宪法22条2款所保障的脱离国籍的自由就是仅以日本国民为对象的，如果冠以“任何人”的字样就矛盾了，等等。今天，仍然支持这一见解的人几乎是没有了。现在公认的意见是，虽然注意宪法词句的大致界限，但是最终还是根据各项人权自身的性质来分别予以把握。这就是所谓“性质说”。这种理论在以前的判例中尚未明确地予以表述（最大判1978.10.4民集32卷7号1223页马克林案件。该案案情如下：罗纳尔特·阿兰·马克林是美国人，昭和44年（1969）5月10日来日本某语言学校任教，居住期为一年。在些期间曾参加反对越南战争、反对出入国管理法案、反对日美安保条约等游行和集会。昭和45年5月1日，马克林向法务大臣提出延长在日居住期的申请，法务大臣以马克林参与政治活动为由拒绝延长，于同年8月10日作出决定，限定他于同年9月7日前离开日本。马不服制裁，上诉于东京地方裁判所，该裁判所判马克林胜诉，撤销法务大臣的决定（昭和48年3月27日）。昭和50年9月25日，东京高等裁判所又撤销一审判决，支持法务大臣的决定。昭和53年10月4日，最高裁判所驳回马克林的上诉，支持二审判决。是为终审判决。——译者）今天似乎以遵从“性质说”为宜。由于其性质所致对外国人不适用的人权主要包括：参政权、社会权加入国自由。参政权源于国民主权原理，社会权是各个成员所隶属的国家所保障的权利，至于入国自由，依照国际惯例，外国人是否被允许进入该国，属于该国的自由裁量权。

　　原则上除上述范围以外的人权对外国人也完全适用，只是在具体场合和保障的分寸上面并非与日本国民完全一样，这已被一般理论所承认。还有，在实体法上对外国人与对日本国民区别对待的规定也不乏其例（比如，在与居住、迁徙自由相关的外国人登记法中规定的义务和限制，与财产权、职业选择自由相联系的外国人土地法、公证人法、电波法等规定的限制）。至于这些限制所依据的东西是否合理，则是个带根本性的问题。这里特就存有争议的外国人的政治活动的自由问题加以论述。

　　3.从性质上看，言论、出版、集会、结社等表现活动的自由不能说不对外国人适用。这些自由权一般地可以理解为对外国人也是同样给予保障的。但是，表现的自由，特别是政治性表现的自由，带有实施参政权的性质。另一方面，参政权是不能以外国人为保障对象的。因此，现在公认的见解是，虽然对外国人政治活动的自由予以一般的承认，但并非与日本国民一视同仁地加以保障，而且还要以特别的限制。比如，法律不承认“对国发的政治选择施加不当影响的活动，”（佐藤幸治：《宪法》青林书院新社，1981年，第296页。）以及“以直接干预日本国政为目的政治结社和从事推翻政府的运动”等妨碍国民意志的行为。（获野芳夫：《外国人的人权》载奥平康弘、杉原泰雄编：《宪法学（1）》，有斐阁，1976年，第8页。）还有，判例也表明：“影响我国政治意志及其实施的活动是与外国人的地位不相称的”，从而对外国人的政治自由予以否定。（参见“马克林案件判决”。）

　　对这种立论我尚持有疑义。参政权不能以外国人为保障的对象。以上立场正是以此为前提的（容后说论）。但是，政治活动只是参政机能的运作，还不等于参政权本身。就是说，对国民的主权性的意志表决可能造成影响的因素，并不等于主权性的意志表决本身。况且，被国民的主权性意志表决所反映的外国人的意见，决不能一概予以否定。甚至可以说，国民综合各种各样的观点，对于国民的主权性意志表决来说反倒是必要的。坚持把外国人的政治活动视同为参政权并对外国人施加有别于国民的特殊限制的一般见解和判例的立足点，说得过分一点，还是“凡是外国人的话都不想听”之类狭隘的锁国意识在作怪吧。

　　4.一般地说，对外国人的人权而言，最具有意义的入国自由，是不被宪法所保护的。因为根据国际惯例，是否允许外国人入国，是根据该国家的自由裁量权来决定的。很明白，日本宪法的规定不适用于在外国居住的外国人，因此，日本宪法保障外国人进入日本的入国自由是没有道理的。关于这一点，我对一般见解和判例的立场并无异议。（最大判1957.6.19刑集11卷6号1663页。）而且，宪法也不保障外国人入国后的居留权，这也已成为公论。基于这种认识，《出入国管理和难民确认法》（原《出入国管理令》）以法律形式规定：外国人的入国和居留取决于法务大臣的自由裁量权。

　　首先，该法第4条规定外国人入国（上陆，即入关——译者）的必要条件是拥有在日居留资格。第5条则规定拒绝入国的情节，其中包括“被法务大臣确认为有损日本国利益和安全的人”。居住资格与期限以入国登记时被确认者标准，在居留期间若从事与其资格不符的活动，则可中途取消其居留资格（第24条）。居留资格的变更和居留期限的变更（第20、21条））须经法务大臣批准。对属于第24条规定的人，有权强制其离境。其中也包括“被法务大臣确认为进行有脶日本国利益和安全的人。”

　　实际上，这种外国人居留制度在如何体现外国人的人权上面尚有深入探讨之必要。因为宪法不保障外国人入国的权利，于是，“居留的权利或要求继续居留的权利也不能被保障。”（“马克林案件判决”。）是否允许居留期限的变更，取决于法务大臣的广泛的裁量权。这样，“居留其内被宪法的基本人权所保障的行为，在居留期限变更之际，如果不视之为消极的事实而仍然给与保障，是不能成立的”。（2“马克林案件判决”。）于是，顺着否定入国自由这根藤蔓，可以接边不断地产生一系列否定外国人的权利的理由。简要地说，外国人为了要行使宪法所保障的人权，必须蒙受不许变更居留期限的损失。在这里，还说也保障外国人的人权，便几乎成了无意义的事情了。外国人初来日本自然是抱着各种各样的目的的。然而最初被确定的居留期限一般都很短。外国人为实现其目的无论如何想变更期限的场合是很多的。如果一旦从不了宪法允许而法务大臣（政府）不喜欢活动，其变更期限的要求便被拒绝的话，那谁还敢从事这样的活动呢。于是，他们“若不向当时的频送微笑就放心不下”（シフリヌト昭和53年度重要判例解说，20页，江桥崇。）这样，外国人的人权先例不是完全被抹煞了吗？

　　宪法所维护的基本人权，“就权利的性质而言，不仅以日本国民为对象，对在我国居住的外国人也应同等对待”（“马克林案件判决”。）既是如此，在变更居留期限时，外国人的人权先例就不应被判断为消极的事实。就是说，法务大臣在这个问题上的裁量权也应受到宪法关于人权规定的制约。

　　5.不保障外国人的参政权、社会权和入国自由，或者在其他人权方面也应
与日本国民有所区别地加以限制等等，这些都是被公认的见解。

　　外国人是没有日本国籍的人，这是不言自明的。但是，在日本学有一种虽然没有日本国籍但在实际生活状况上与日本国民并无不同的的外国人。（指累世侨居日本的朝鲜人。——译者）这就是长年在日本生活或在日本出生、长大从而把日本视为祖国的外国人。上述的公认见解对于在日本短期居住的外国人也许可以说并无不妥。比如，对来日本观光旅游的外国人说：“正七赶上我们选举，请投票吧！”这的确没有什么意义。而且，保障这些人的社会权应当是他们所属国家政府的责任。但是，对那些完全像日本国民一样生活着的外国人而言，仅仅以他们没有日本国籍为理由，在人权保障上便与日本国民区别对待，哪里有什么合理性呢！对那些完全以日本为生活基础的外国人说：“你们的社会权应当贵国政府来保障。”这无异于画饼充饥。对这些外国人来说，进入日本的入国自由与回国的自由又有什么区别呢？他们是一些不需要入国自由的外国人。

　　还有就是参政权。同日本国民完全一样生活的外国人，他们像日本国民一样对日本政治状况抱以极大关心。依据日本宪法中的“国民主权”原理，也许不会得出必须否定这种外国人的参政权的结论。的确，历史地看，“国民主权”观念曾被赋予各种各样的内容。这里的“国民”仅仅被理解为具有国籍的人。从这种角度来理解“国民主权”虽不能说是完全错误，但是，与民主主义观念相结合的“国民主义”原理所具有的起码的精神是，一个国家的政治面目应当取决于对此不能不持以关心的人们的意志。如果是这样的话，对那些像日本国民一样对日本政治状况持以极大关心的外国人的参政权也予以同样的保障，恰是符合“国民主权的原理的。

　　简而言之，考虑人权问题最重要的不是那个人的国籍，而是他的实际生活状况。实际生活状况与日本国民无异，就应当维护其参政权。在日本居留的外国人中70%属于这类。而能够与公认的关于外国人人人权的宪法理论对上号的外国人权占30%。一旦公认的理论对大多数情况不适用，就必须要求例外地对待，而例外一旦成了大多数也就不成其为例外，而变成规律了。因此，在日本，之所以强调对外国人人权要与日本国民一视同仁地加以保障这一原则，正因为有被作为例外而区别对待的外国人存在。这样考虑问题才是切合实际的。

　　6.关于指纹捺押制度（略）

　　（二）法人和团体的人权

　　1.毫无疑问，“基本人权”的观念，作为人的尊严，本来出于对自然人的考虑。近代人权宣言对团体曾持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的。当然，这些团体的行动是通过自然人来实现的。它们的利益终究还会归结到作为其成员的自然人身上。但是，各个自然人的行动和利益与团体的行动和利益搅和在一起，引起争议的实际利益并不罕见。团体活动的自由成为宪法21条所保障的结社自由内容。日本宪法的解释理论也承认团体、法人的人权享受的主体性。这也是公认学说和判例的立场。比如对幡制铁所政治捐款事件的判决。（最大判1970.6.24民集24卷6号625页。）在今天团体、法人也是享有人权的主体，实际上是不成问题的公论了。

　　2.问题在于团体和法人在何种程度上享受人权。不言而喻，人权就其性质而言是仅仅以自然人为其对象的。比如，身体的自由、生存权、选举权等权利，只属于自然人的权利。因此，认为这类人权不适用于团体和法人，也是理所当然的。

　　至于除此之外的其他方面的人权，团体、法人也不是同自然人完全同等地得到享受。有时，团体的行动和作为团体成员的自然人的人权有可能发生矛盾和冲突。在这种场合，基本上应该立足于自然人的人权而对团体、法人的人权有所制约。当然，这要根据团体的目的、性质和引起争议的人权来分析，不能一概而论（比如在宗教团体的场合，不能为了出于维护其成员的信教自由的目的而制约其团体的行动）。当团体不断扩大而拥有巨大社会力量时，为保护团体以外的人们的人权，应当对团体的行动施加一定的制约。

　　二、人权的适当范围（略）（这个部分包括两个问题：（一）私人关系中的人权规定的效力；（二）特殊法律关系中的人权。——译者）

　　三、人权保障的界限

　　（一）人权的界限

　　1.宪法中规定的权利和自由并不意味着不受限制地想干什么就干什么。这是很自然的事情。关于我们经常所说的“自由的错位”（或自由的曲解——译者），柳父章在《翻译语的形成》一书中说：“被曲解的‘自由’一词，相当于英语和西欧语的freedom和liberty，其意义与从中国传来的汉字的‘自由’是混淆的。简要地说，西方的‘自由’带有褒义而日本语本来的‘自由’则带有贬义。”（参见《翻译语成立事情》，岩波新书。）大体而言，日本语本来的“自由”似乎带有任意、随便、放肆之义。用“自由”一词来充当西方“自由”一词的翻译语，有时会把西方本来的对人类具有极高价值的崇高观念意义上的“自由”，曲解为“自由放任”而接受这种被错了位了观念。

　　对语言学问题我是个门外汉，这里不过是现买现卖面已。之所以把语言学问题拉入我所研究的领域，是因为“自由”一词的内涵与人权的界限问题有着密切的联系。就是说，如果在柳父章所说的两种截然不同的概念相混杂的意义上使用“自由”一词的话，那么，宪法所保障的“自由”决非为所欲为的自由放任而必然有一定的界限。如果说宪法里所说的“自由”相当于英语的freedom和liberty的话，那么，这些词里本来不包括为所欲为的自由放任的意思，也不存在宪法中“自由”的那种界限。简要说来，宪法所保障的“自由”，是一开始被扩大到作什么都可以的程度，然而由于存在种种界限而缩小呢？还是一开始仅仅把被缩小的东西列入宪法保障的“自由”的范畴呢？两者是不一样的。比如，对他人具有威胁性的言论，如果把宪法保护的“表现的自由”理解为说什么都可以的自由的话，那么对他人具有威胁性的言论等大体也可以列入“表现的自由”中去。但是，实际上说什么都可以和用语言威胁他人的这种行为的合法性是不能被承认的，所以，“表现的自由”本身是有界限的。这样，威胁他人的这种自由等等本来一开始就不属于“表现的自由”，两者毫无关系。
究竟怎样理解才妥当呢？的确，如果自由也包含威胁他人的那种自由的话，那么“表现的自由”也许成了和庙会上么喝拍卖的货色一样不值钱了吧。然而，真这样的话，猥亵性的表现，煽动暴力推翻政府的言论等等又会怎么样呢？如果断言上述行为本来就不属于“表现的自由”，却总有一点把握不定的感觉。“表现的自由”并不是那种“说什么都无妨”的低格调的东西，而是更“高尚”的东西，这种看法恐怕是对的。但是，“高尚”的“表现的自由”的范畴中所饮食的“自由”究竟是什么？在这里很难划出一条清楚的界限。根据freedom和liberty这两个词是否可以划出明确界限呢？很遗憾，我也搞不清楚。

　　还是让我们回到日本语的“自由”上来吧。这个词中含有“做想做的事”的意思。因此，一边说宪法中的“自由”和这种“自由”不一样，一边使用同一个“自由”的字眼，又划不出从哪儿到哪儿不一样的线来，这真让人如坠烟雾了。的确，清楚地划出一条线来是困难的。至于宪法中的“自由”与一般所说的“自由”的差别性，与其从这个词本身来阐述，倒不如从宪法中寻找根据来划定“自由”的界限，使人更加容易理解。作为“基本人权”的“自由”的界限，使人更加容易理解。作为“基本人权”的“自由”的确不同于“做想做的事”这种“自由”。但是，由于日本语中的“自由”一词含有“做想做的事”这个意思，法律上既然使用“自由”这个词，本应依其原义来加以理解。法律上的概念或命题也正是通过语词来表述的，它通过给语词赋予一种异于一般用法的特殊意义，来杜绝对该语词一般性理解。

　　以上所及，也许只是个表述的方法而已。但是，有这样一类官方见解，即某某行为不具有社会价值，不属于宪法第21条1款保护的范围，即使对它施以法的限制，也不会产生妨碍宪法所保护的“表现的自由”之类问题。这样看来，这已经不是单纯的表述方法的问题了。如果一开始就把某种情况排除在外并对此施以法的限制，那么，这些内容已经不属于宪法所考虑的对象了。

　　2.下面，我们看一看宪法保障的权利、自由的界限表现在什么地方。

　　原则上来看，日本宪法对人权的保障是无条件的。这种无条件性有别于过去的明治宪法的有条件性，即明治宪法规定：“臣民的权利”在法律确认的范围内加以保障（即所谓“法律保留”）。如该宪法第29条：“日本臣民在法律范围内享有言论、著作、出版、集会、结社的自由。”日本宪法所保障的人权，正如该法第21条1款“保障俯、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”所规定的那样，并不取决于一般法律。

　　但是，这并不意味着人权就其字面含义成为绝对无限制的东西。这是因为，即使是人权，也决非对自由放任为所欲为的一种确认。因此，对恣意放肆的行为予以法律的限制是当然的，这与宪法对人权的保护并不矛盾。乍一看，对人权予以法律的一定限制，同“仅在法律规定范围内予以保护”或“法律的保留”的场合，还是在法律对人权界限尚无明确规定而应无条件予以保护的场合，因为人权的界限已被宪法所确认，法律只不过是对这一事实的再次确认而已（正因如此，法律一旦超越了这个界限，就会因违宪而无效）。道理是这么个道理，人权的具体界限究竟在何处，对此宪法如不加以明确的话，那么，实践中的“法律的保留”则几乎成为不可改变的事实了。关于这一点，很难说以往的学说已经研究得很充分了。下面谈谈我的意见。

　　问题的起点还是这句话：“人权决不是为所欲为地想干什么就干什么。”这道理是不言而喻的。问题在于，在这里，什么样的具体的行为是不能做的？如果不从人权的基本思想和思考方法适应入手，这个问题是很难回答的。

　　近代的基本人权的思想是以所有人的人格尊严和平等为前提而形成的。因此，如果承认损害这一前提的所谓人权的先例，与人权思想本身就是矛盾的。在人权观念中本来就含有不得违反所有人的尊严和平等这样的界限。这正如1789年法兰西人权宣言第4条所谓“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”。即不得从事有损于他人的事情。下面分别加以详述。

　　第一，人权的行使不得有害于他人的生命和健康。不言而喻，对人来说，生命和健康是最基本的东西，也是“个人尊严”的前提；

　　第二，不能损害他人作为人的尊严。不仅他人的生命、健康不能被损害，而且损及他人人格尊严的行为也是不能允许的；

　　第三，不得妨碍他人正当人权的行使。人权既然是对所有都平等适用的，因此，否定他人的人权而行使自己的人权，这根本就不能被承认。当某人行使人权而与他人的人权冲突时，进行相互调谐往往是必要的。就某种人权而言，只有彼此相互让步才能实现葳本来的价值（比如，两个集会都想在同一时间同一场合进行而发生争执，不让步哪一方的目的也实现不了）。因此，在这种场合，不仅需要作到不积极地侵害他人的人权，而且还需要相互调谐。从相互调谐的观点来看，人权必然有一定的界限。

　　但是，这种相互调谐的实现是有条件的，这就是双方的立场可以相互转换，即双方都能够各自从侵害人权的一方转为被侵害的一方。如果不是这样，而是一方总是侵害别人，另一方总是侵害，被侵害方在社会和经济方面处于比侵害方弱小的地位上。在这种场合是不能相互调谐的，而应从保护弱者的立场出发，求对侵害方的人权加以限制。从这种立场出发给人权划出的界限，同相互调谐而划出的人权界限相比，可以说是大异其旨的。

　　从这个角度来说人权本身当然是有界限的。这是人权观念本身当然具有的内在界限。从这一意义上来说，对人权的制约，可以理解为内在的制约。综上所述，简要地讲，人权观念自身所包含的具体内在界限，是由（1）不得损害他人生命与健康；（2）不能损害他人作为人的尊严；（3）在与他人的人权冲突时必须相互调谐，这三项当中归纳出来的界限。

　　这样的人权界限当然存在于所有人的人权中。然而，在人权当中也有与他人无关的一种人权。比如，宪法第19条保障的“思想和良心的自由”等，即所谓“内心的自由”就只限于本人而与他人无干。与他人无关的人权，怎样行使也不会损害他人，当然不存在“内在界限”的余地。因此，这些人权就像其字面含义（“自由”）那样是绝对不受限制的东西。

　　3.人权既然是被无条件加以保障的，那么，超越“内在制约”而对人权施以制约，本来应当是不被允许的。就是说，人权本来只接受内在的制约。

　　然而在今天，对人权当中的所谓经济自由，不仅是内在制约，即使是来自政策的限制也承认了。在现代资本主义制度下，那些曾经被视为绝对不可侵犯的经济自由产生了经济和社会上的强者和不得不屈从他们的弱者。为了维持弱者的生存，不能不对强者的经济自由施加一定的限制。即是说，维护弱者是今天资本主义国家的一项重要政策，为实现这一政策，对经济自由产生了施加超越“内在制约”的制约的必要性。日本宪法明文规定的对所谓社会权的保障，就是很好的说明。因此，出于保护弱者的观点和实现保护弱者的政策，对经济自由除了“内在制约”之外，再加以一定的限制，这是被宪法所确认了的原则。这种限制不是由于经济自由的行使本身侵害了他人而施加的限制，而是出于保护弱者的需要而施加的限制。因此它同人权观念的“内在制约”在性质上应该说是不同的，虽然它也可以被说成是今天的经济自由的“内在制约”，但是，因为它所据以产生的根据不同的，而且是在进入历史性的20世纪后才被承认的，因此，还是把它同“内在制约”在性质上加以区分更为妥当吧。

　　今天，从政策出发对经济自由施加限制，不仅是为了保护弱者，而且也是经济安全和发展的需要。资本主义经济自进入1930年以后不再暴发经济危机，正说明国家干预的必要性。就是说，对经济自由施加一定的政策性的制约，正是出于维护资本主义制度的需要。但是，这种政策性的制约是否被宪法所承认，还是个问题。对经济上社会上的弱者的保护，根据所谓社会权保障原则，国家如何为维持资本主义制度，将积极实现社会权视为自己的义务，对此，宪法并没有主动地直接规定。经济自由既然也是人权，它理应只接受“内在制约”。而没有宪法直接规定作依据的政策性制约，照理也是不能被承认的。因此，一旦政策性制约被当作了为实现社会权和保护弱者而进行的制约，那么，不知不觉地，不管什么政策都会打着“政策性制约”的旗号挤进来。其结果只能是，为了资本主义制度的利益而限制个人的人权，这一从人权观点看来极不合理的结果，终于得到承认（自然，实现社会权、保护弱者这件事与维持资本主义制度密切联系在一起的场合并不少见。而保护弱者终究也会服务于资本主义制度的维持。以维护资本主义制度为目标的政策性制约，同时也间接地保护了弱者、实现了社会权，这种场合亦非罕见。因此，说某项具体的政策性制约是保护弱者的呢，还是维护资本主义制度的呢？不能一刀切加以区分的场合也许很多。尽管如此，从原则上在两者之间划一条清楚的界限还是必要的）。
4.关于宪法保障的自由和权利，第12条规定：本宪法对于国民所保障之自由及权利“国民不滥用之，且常负有为公共福利而予以利用之责任；”第13条规定：“对于生命、自由及幸福追求之国民权利，在不违反公共福祉之范围内，须在立法及其他国政上予以最大之尊重”。关于人权界限，以往曾有过“人权能否被公共福利所限制”这样的争论。公认的见解和判例都以宪法12、13条为依据而主张：所有人权都受到公共福利的制约。至于“公共福利”，宪法中除12、13条之外，还在有关居住、迁徙、职业选择自由的22条1款、有关财产权的29条2款中使用过。根据历来的公论和判例的见解、认为22条1土法、29条所涉及的“公共福利”的制约，并没有特别的含义，只是强调上述的自由应受到“公共福利”的制约，不过是一种旨在引起注意性质的规定。而“公共福利”这一概念中包含两个侧面：一是以调整各个个人的人权为目的的“自由国家”，二是救济社会弱者以期实现人权的“社会国家”。故尔“公共福利”意味着对人权的公平的和实质性的保障。（宫泽俊义：《宪法2基本人权》，有斐阁1997年版，236页。）

　　针对以上见解很早就有反对的意见。这种意见认为，12条和13条的规定不过是提出一种精神准备，即国民行使人权时的精神准备，和国家尊重人权的精神准备，这些都是道德伦理性的规定，这些规定不能成为对人权加以制约的法律依据。为了确认基于“公共福利”的对人权的制约，应当在个别条文中明确予以表述。因此，只有对22条1款和29条规定的权利（即经济的自由）的基于“公共福利”的制约才能被承认。当然，除经济自由以外的人权也并不是绝对不受限制的，各项人权都有其内在的制约，这是没有疑问的。（法学协会：《注解日本车宪法》有斐阁，1953年版，239页以下。）

　　简而言之，这种批评意见是把“公共福利”这个词，作为人权内在界限之外的来自外部政策的制约的意义上来合用的。而一般理论和判例则把“公共福利”视为人权的内在制约而加以使用的。两者是有差别的。因此，以往学说中的这种对立，从大体上来说可以归结于语言问题。虽说是语言问题，但是，比起那种把对经济自由的政策性制约，同人权观念的内在界限混在一起历来的公论的判例来，似乎还是上述批评意见更合理。可是，这种批评意见中也有不足之处。它认12条13条没有法的意义而只是道德伦理性的规定。如果不承认这两条特别是第13条的法的意义的话，那么，这种规定就不能不变成“阿蒙的口袋”了。（阿蒙即陶拉阿蒙，是日本儿童电视片《机器猫》的主人公，它的口袋神奇无比，可以根据需要变出许多东西。此处是捉摸不定、任人曲解之义。——译者）

　　至于“人权是不是根据公共福利这一妙不可言的抽象物来制约的东西”这种争论，是徒然的没有结果的事情。从根本上讲，制约人权的东西是从人权观念本身推导出来的“内在制约”，而一涉及经济自由，则从社会权的实现或保护经济、社会的弱者的观点出发，对其加以“政策性的制约”。宪法12条和13条中有关于人权的内在界限的强调性的规定。因此，如果一旦使用“公共福祉”这个词的话，那么这里所说的“公共福祉”正是人权的内在界限，重复地说就是：（1）不得损害他人的生命和健康；（2）不得损害他人作为人的尊严；（3）当人权与人权发生冲突时的相互调整。另一方面，宪法22条1款和29条关于经济自由的规定中，对基于“公共福祉”的制约的可能性，作了明确的表述。此处的经济自由可以这样理解，即它必须受到基于保护弱者的政策性限制，而这种限制则超越了一般意义上的人权的“内在制约”。这样，与宪法12、13条的“公共福祉”不同，宪法22条1款、29条2款的“公共福祉”意味着社会权的实现或对经济、社会的弱者的保护。于是，问题的要害不是“人权能否被公共福祉所限制”，而是“人权是在什么场合下被限制的。”至于这里说的“什么场合”能不能被说成“公共福祉”，这是用词是否妥当的问题，还不是最重要的问题。我认为，作为一种解释理论，大体上来说“公共福祉”这个词在12、13条里带有“内在制约”的意思，而22、29条里则带有“政策性制约”的意思。说实在的，只是因为宪法里写上了“公共福祉”这个词，所以才不得不同它打交道。诚如宫泽先生所说的：“日本宪法将公共福祉写在条款中，从立法技术的角度而言，并无实际意义，因此，不能说是明智的。”（《宪法2》新版第236页。）

　　像我这样认为“公共福祉”这个术语在12、13条中和22、29条中的意思不同，即对同一名词作出不同的解释，是不是有点靠不住？也许会有这样的批评意见。其实也并非没有这种意味。说句强词夺理的话，那是因为“公共福祉”这个词本身没有确切的内容。概念不确定，它的具体含义便产生分歧，这不是很自然的事情吗。不管怎么说，“公共福祉”这个词仍欠妥当。（二）人权立法的违宪审查基准（略）（本部分论述了关于限制人权的立法的合宪与违宪的审查标准问题。——译者

　　四、平等原则

　　（一）平等观念

　　1.平等观念同自由一样都是近代市民革命的口号。它是对生而不平等的封建身份制度的否定，它要植于人都是相同的这一人类平等思想。人类平等思想比近代意义上的平等观念更古老。作为近代宪法原理之一的平等观念，不只是申明人人平等，而且还包含有以人类平等为前提，要求国家对所有人同等对待的内容。即是说，因为所有人都是平等的，国家就不得有区别地使一部分人有利而使另一部分人不利，这就是和为宪法原理之一的平等的意义之所在。简单地说，排队来自国家的不平等的作法，就是宪法意义的平等精神。用另外一种说法，就是基于法的平等，或宪法第14条中所表述的“法之下”的平等。

　　2.然而，说所有人是平等的，并不是说所有人在一切方面毫无差别。人是各种各样千差万别的。因此，排除来自国家的不平等作法而实现的法之下的平等，也带有各种各样的差别，而依人们想象的国家对一切人平等对待的平等，也是非常形式化的平等。宪法的平等原则所主张的平等就是这种形式上的平等。至于如何纠正实际存在的不平等和实现实质的平等，还不是宪法范围内的问题。从人类平等的高尚理念看来，作为宪法原理之一的形式上的平等，也许是变了形（或缩小了）的人类平等思想。事实的确如此。纵观近代历史便自然会得出这样的结论。在近代，国家的任务是保障个人活动的自由。由于能力和勤奋的原因，个人活动自由所达到的结果也不一样。对此，国家并不干预。其理论依据是“个人责任。”在“个人责任”原则支配下的近代，国家的法律保障各人有活动的平等机会（或者说不施加不平等的限制），即所谓“机会的平等”，而没有进一步要求“结果的平等”。从近代哲学角度来看，人类平等的思想可以归结为撇开实际上存在的社会的、经济的种种不平等，而追求的具有法的外壳的形式上的平等。

　　然而，随着社会的发展，“结果的不平等”日益扩大，人们逐渐认识到所谓“个人责任”所带来的不合理性。人们要求国家对实际存在的社会、经济的不平等加以矫正，以实现实质性的平等而非单纯的形式上的平等。在这里，宪法中的平等观念，不仅包含禁止来自国家的不公平对待这一消极性的内容，而且还包含要求国家实现实质性平等的积极性的内容。但是，把实际的平等简单地理解为结果完全一样，是未必妥当的。让拼命努力的人和懒惰的人在结果上一样，毕竟不合理。因此，宪法中的平等观念，只是从形式上的平等向实质上的平等的转化，它决非彻底的“结果的平等”，而是将形式化的“机会的平等”在实质的意义上加以贯彻。就是说，在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”，正是今天的实质性的平等观念。当然，从个人尊严这一宪法原则看来，在人作为人而生存的各个领域，对其结果也应与以保障，因此，当今的实质性平等的观念中，并非完全没有渗透“结果的平等”的含义。在日本宪法中，实质性的平等的观念正是以所谓社会权的保障的形式被确立的。

　　在今天，形式上的平等并非毫无意义。从形式上的平等转向实质上的平等，只是说单有形式上的平等还不行，并不意味着形式上的平等已经毫无考虑的必要了。大体而言，不推行对一部分人有利而对另一部分人有害的区别性政策，这已成为当今国家的基本原则而加以实施。从这个观点来看，今天，“法律之下的平等”的基本含义，仍然应当在“法的对待上的平等”这一角度来加以认识。为了实现实质性的平等而采取形式上的平等（实质上的不平等）的作法，这并不违背平等原则，因为“法律之下的平等”的原则反映了实质性平等观念的一个侧面。

　　3.平等原则要求法律上的同等对待，然而人们总存在各种差别。因此，无视各个人在事实上的差别而一刀切地依法同等对待的话，有时反而会造成不合理的结果。这个问题，在要求面向实质性平等的今天，显得尤为重要。国家将人们加以区别并通过法律来设置这种差别，这种作法是根本不能被允许的。而在由此而出现不合理的结果之际，却宁肯要求基于各个实际的差异性的考虑而给与差异性的对待。由此看来，法律的平等对待的原则并不是绝对的。如果真有正当理由的话，这种区别对待是应当予以肯定的。因此，宪法所追求的“平等”不是无视个人差别的“绝对平等”，而是承认个人之间存有差别的“相对平等”。

　　将宪法要求的平等理解为“相对的平等”，已成为公认的观点。因此，允许“合理的差别”存在，也就成了一般的见解。但是，在运用这种观点时，以什么样的标准来划分宪法允许的区别对待和宪法不允许的区别对待？在具体问题上，把什么视为“合理的差别”，把什么视为“不合理的差异”？将成为非常棘手的问题。关于这一点后面还要论及（也许是出于对语言的讲求的缘故，我总觉得“合理的差别”这个词有点别扭，以下就用“合理的区别”代替它）。在学术界有一种观点，把“法律之下的平等”理解为法的租用的平等，并把它理解为绝对的平等。在法的适用上因人而异的作法是绝对不能被允许的。如果那样界定平等原则的话，实现绝对的平等倒成了可能的事情。

　　（二）平等原则的法的性质

　　1.宪法第14条规定“法律之下的平等”。关于这一规定的性质，一般理论认为，这是约束国家政治的客观法律原则，同时又是“被平等对待的权利”、“不被区别对待的权利”等个人的主观权利。如前所述，宪法关于人权的规定，兼而具有个人主观的权利保障和客观的法律原则的双重性质。因此，宪法第14条也兼而具有两种性质。但是，说到“被平等对待的权利”、“不被区别对待的权利”，其具体内容体现在什么样的关系当中？以及要求平等对待的是什么样的权利、利益？是不能一概而论的。“平等权”的实质关系到其所处的关系以及权利、利益的正当性问题。因此，“平等权”本身很难说是具有确定的实质意义的权利。就是说，一旦被抽去具体内容，单纯的“平等权”本身就成了无内容的东西，它就很难作为单独的权利概念而存在了。那样的话，说宪法第14条的规定不仅具有客观法律原则的性质，还具有保障主观权利的性系，这一见解不能不说是存有疑义的。

　　主张“法律之下的平等”不只是原则也是一种权利的人们，是出于这样的考虑，即“平等”如果不是一种权利的话，那么在受到不平等待遇之际，就不能够以违反宪法第14条为由要求司法救济了。其实，这完全是一种误解。当某种本应平等对待的权利、利益被不平等地对待，以违反宪法第14条为由要求裁判救济时，只要是承认宪法第14条规定的拘束力，那么，宪法第14条的“法律之下的平等”是“权利”还是“原则”，常常是分不清的。谁也不否定宪法第14条是对国家行为具有直接拘束力的法律规范，因此，完全没有必要把“平等权”作为没有实质内容的“权利”来加以请求。相反，在把“平等权”看成是“权利”，并以“权利”被侵害为由谋求裁判救济之际，就不能只是说其他的实质性的权利、利益被侵害，而必须强调自己的“平等权”被侵害，这样，以违反宪法第14条为由谋求裁判救济反倒受到限制了。（参见川添利幸：《平等原则和平等权》，载《公法研究》第45号第21页。）

　　举一个例子来说明。修改前的国籍法采取所谓父系优先的血统主义原则，因此，父亲是外国人、母亲是日本人的孩子不能取得日本国籍。在这种场合，国籍法由于确认了国籍上的男女差别而产生了违反宪法第14条的问题。而孩子取得日本国籍的利益便蒙受了损害。于是，这个孩子以国籍法的规定违反平等原则为由，企图通过裁判救济来获得日本国籍。但是，因为在这种规定之下，不论是男孩子还是女孩子均不能取得日本国籍。因此，这个孩子本身并未受到性别差异的不平等待遇，这种不平等待遇表现在双亲上面。这样一来，这个孩子本身的“平等权”倒是一点儿也没有被侵害。如果不说“平等权”被侵害就不能援引宪法第14条的话，那么，这个孩子就能以违反该条规定来谋求司法救济了。这是一个提出违反“平等原则”就能成立而提出侵害“平等权”就不能成立的例子。极力主张“平等权”说的人们如果是出于这种考虑，即把它说成是“权利”，就可以扩大针对不平等待遇的司法救济的范围，然而，我仍然认为“平等权”和“平等原则”之间有很大差别。

　　说实在的，我认为对主张“平等权”的论点没有必要吹毛求疵地予以反驳。说“平等权”也罢，说“平等原则”也罢，都各有道理。如前所述，在许多场合，宪法中关于人权的规定，在法律是否违宪的问题上，是作为客观的法律原则在发挥作用，而不带有主观权利的重要意义。不仅如此，过分强调人权的主观权利性侧面，对提起宪法诉讼往往会施以不必要的限制。当然，个别人权规定所具有的保障个人主观权利的意义是不能否定的。但是，面对那种不把被侵害的人权说成是主观权利就不能提起宪法诉讼之类的观点，只能说一声“再见”。

　　2.关于宪法第14条规定的“法律之下的平等”是不是约束立法者的这一问题，曾经有过争论。今天，否认平等原则对立法者的拘束力的见解几乎是找不到了。判例也以平等原则对立法者的拘束力为当然的前提。因此，对这个问题的讨论已显得不那么重要了。

　　诚然，“立法者非拘束说”也并非完全否定宪法第14条规定对立法者的拘束力，而是把14条第一款前段的一般性平等原则，同后段关于禁止人种、信仰等差别的具体规定加以区别，前段的一般性平等原则意味着法律租用的平等，而后段关于禁止基于人种和信仰等的差别的具体规定则对立法者具有拘束力。（佐佐木：《宪法学论文选（1）》，115页以下，田煨忍：《法律之下的平等》，载《公法研究》118号，11页以下。）宪法所说的平等是绝对平等，在法律租用上任何差别都不能允许，还有，在立法上，人种、信仰及宪法第14条后段列举的差别是绝对禁止的。从这种观点来看，宪法所要求的平等的意义，是很清楚的，不能因为如果有合理的理由便允许区别对待，而认为宪法的平等不完善。

　　但是，把立法上所禁止的差别的范围限定在14条一款后段所列举的事项内，是没有积极的理由的。因为，在该条款列举的“人种、信仰、性别、社会身分和门第”以外的差别性，被通过立法体现出来时，并非不发生违反宪法的问题。因此，象公认的那种认为平等原则对立法者也具有一般性的拘束力的观点，是妥当的。如果承认平等原则对立法者具有一般的拘束力的话，因为总有一些必须将某种差别用法律加以确定的病况，不可能实现所谓绝对平等，那么，基于必然而合理的原因的区别对待是应当允许的。

　　（三）“差别”和合理的区别“

　　1.然而，总是在于，用什么标准来判断宪法允许和不允许的区别对待？抽象地说，应当以某种区别对待是否合理为标准，然而这并不能解决问题。有人说应当“依照个人主义、民主主义的理念”来判断其是否合理。（宫泽俊义：《宪法2·基本人权》新版，有斐阁，1971年版，269页。）然而这些也都是抽象的标准。针对某种区别对待是否合理这个问题，由于各个人所处的环境条件与着眼点的不同，在对什么样的权利、利益，在何种程度上予以区别对待的问题上，是不能一致的。即使是面对同一种差别，在某种权利、利益本身存有疑义时，这种区别对待在什么场合下被看作合理的，又在什么场合下被看作不合理的？在同一权利、利益发生问题时，用什么来评判作为区别对待的基础的事实状态的差异性？在这些问题上仍然是各执一端。因此，用几句话来讲清楚划分宪法中禁止的“差别”和允许的“合理的区别”的标准问题，是困难的。这里仅就区别对待的某些值得探讨的问题分别加以介绍。

　　2.首先，各个人之间的事实状态上的差异是多种多样的。这些差异性，依照作为平等原则的前提的人类平等和民主制度的理念（借用宫泽先生的话来说是“个人主义和民主的理念”）来判断，并非在一切关系（权利、利益）的范围上都能被视作区别对待的基础。这就是各个人与生俱来的先天性的条件和个人的思想、信仰。近代宪法所确立的平等观念本来就不承认与生俱来的差别性，这是平等观念的核心内容。而且，思想自由和信仰自由作为关系到民主制存亡的一种价值，应当受到绝对保障。因此，凡是基于人们先天条件、思想和信仰的法律上的区别对待，不论表现在什么样的权利、利益上面，原则上都应当被视为宪法所禁止的“差别”。这里所说的不是“差别”而是“合理的区别”，那是因为存在着某些无可奈何不得不予以区别对待的现实情况。

　　宪法第14条1款后段明确规定的禁止基于“人种、性别、社会身分和门第”的差别，正是基于这样的认识。这里列举的人种、性别、社会身分、门第，都是与生俱来的东西（关于“社会身分”尚有争论，一般认为它是由先天因素决定的社会地位和身分）。宪法的该项规定具有在原则上禁止上述差别这一含义（因此，可以将宪法列举的示例理解为不合理差别的理由方面的示例）。毫无疑问，在14条所列举的范围以外，还有一些由先天因素决定的条件（比如民族），对此，也应当同样予以考虑。

　　3.其次，从法律所规定的具体的区别对待，同作为区别对待的基础的事实状态的差异性两者关系上来看，该区别对待的“合理性”尚有问题。这种“合理性”取决于存有争议的权利和利益的性质。比如，20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待的作法不能简单地说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种作法当然是不合理的。就是说，对同样一个是否享有选举权的区别对待问题，由于对作为区别对待的基础的着眼点不同，结论也自然不一样。再如，与根据收入的差别来确定选举权的作法不同，根据收入的差别来确定不同的税率，这一区别对待的作法却是合理的。简单地说，作为区别对待对象的权利、利益，就其性质而言，其存有差异的事实状态是否能够充当区别对待的基础，还是存有问题的。
4.第三，当着以某种事实状态的差异为基础，对相关权利、利益予以区别对待这种作法被视为合理的场合，在区别对待到何种程度上才算合理这一点上，还是有问题的。在评价事实状态的差异性上有偏向，从而不公平地使特定的人享受特殊利益或蒙受损害，这种区别对待的作法是不合理的。这里有一个事实状态的差异同法律上区别对待之间的比例问题。有人认为，所谓“比例原则”是以宪法第13条规定中推导出来的，是第13条有问题而不是第14条有问题。这种见解不能说不能成立，然而，区别对待的作法在平等原则下被合法化，毕竟是以事实状态的差异为基础的，认为事实状态的差异和法律上的区别对待之间的比例问题，是与平等原则无关的问题，这种见解总是不妥当的（的确，13条也罢，14条也罢，它们存在的问题都是宪法上的问题）。

　　最高裁判所对杀害尊亲属一案（某女自初中二年级时始，被其生父奸淫，并在生父强迫之下持续十余年。为阻止该女的正当婚姻要求，生父虐待其女达十余日之久。该女忍无可忍将其生父绞杀。后该女以刑法第200条杀害尊亲属罪被起诉，一审裁判所（宇都宫地方裁判所）于昭和44年（1969年）5月29日，以刑法第200条违宪、该女行为属防卫过当为理由而免除刑事处分。在抗诉后经二审审理，东京高等裁判所于昭和45年5月12日以刑法第200条合宪为依据，并在刑法所允许的最大限度之内，处被告人三年六个月的惩役。被告人的辩护人终审判决、惩役二年六个月，缓期执行三年。其理由是，刑法第200条从其立法目的（维护自然的信爱和普遍的伦理）上来说，不能说是缺乏合理的依据，但是在达到该目的的手段上（即加重处罚的程度），则由于有失偏颇或缺乏根据而违宪。——译者）作出的判决（最大判1973.4.4刑集27卷3号第265页），正是在上述第三种意义上来确认对杀害尊亲属的犯罪从重处罚的规定是违反宪法第14条的。而问题不在于刑罚加重的程度是否妥当，而在于对侵害尊亲属的犯罪予以重罚这一规定本身是不合理的。最高裁判所的判决似乎回避了这个问题。

　　（摘译自浦部法穗著《宪法学教室1》[1990年]第1章第43-137页）

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文章来源: 四川人民出版社《西方人权学说》

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