中国人权

　　（本文作者彼得·斯坦（Peter stein）与约翰·香德（John Shand)，均为英国法学家，受丁堡大学教授。本文是他们合著《西方社会的法律价值》一书中的第6章。本文翻译与重印经作者和英国爱西堡大学出版社同意。）

　　作者认为个人自由并不意味着不受任何制约的自由。个人自由要受到其他人享有的同样的自由权、个人经济状况和社会利益的制约。社会利益和个人利益之间的界限应由法律加以确定。传统的个人自由通过基于个人主义之间的自然权利的概念来表述。由于这种意义上的个人自由主要是指不受限制的自由，因而是消极自由。宣布这些自由并不能保证它们的有效实施。只有在建立强制性机制的情况下，个自由才能保障。欧洲人权公约是在国际范围内保护传统自然权利的创举。联合国世界人权宣言提出了另一种不同类型的人权——社会和经济权利。由于它们的实现要求各国采取主动行为，而各国的经济发展水平又不同，因此，它们也就无法事先在一班性规定中确定，也就不应被视为与传统权利有同样意义的人权。出人头地上述消极性自由外，还有一种积极性自由。它是在消极性自由的基础上，通过理性力量摆脱情感和偏见后主动追求某些合理的积极效果的自由。积极性自由表现为市场条件下契约自由和在各种社团中，成员们为共同目的通过正式程序参与决策的自由。但是，人们应当避免极权国家滥用积极性自由以强迫人们为看不见的目标而努力的现象发生。

　　……在一种非个人化的社会秩序中，尊重个人的原则意味着个人对其所做的自由选择而引起的后果负有责任。该原则意味着每个人必须有自由选择的活动范围。人们通常认为，在一个人能够随其所愿而为，而不受人为机构（human agency）禁止的范围内，他是自由的。不能随其所愿而为并不一定是没有自由；这可能是由于他本人没有能力。正如爱尔维修（Helvetius）所说：“自由人是那种没有镣铐束缚，没有受监禁，没有像奴隶那样因害怕惩罚而心惊胆战的人……不能像鹰那样飞翔或像鲸那样遨游则并非不自由。”只要他的行为没有受到其他人的蓄意干涉，他就是自由的。

　　然而，没有一个社会能够赋予其成员以不受人类制约的完全自由。很明显，如果任何人可以自由地追求其自身利益而不顾其他人的利益，那么一些人就能够征服另一些人，并把他们的自由作为压迫他人的手段。进一步而言，正如我们所提议的，如果把自由作为一种价值的主要评价标准是尊重人，自由就必须包括对其他人所负的义务，给予每个人应有的尊重。因此，个人自由的原则必须永远与平等原则相结合，以使社会中的每一个人都能够平等地随其所愿而为，它的唯一的条件是其他任何人也可以采取同样行为。

　　对罗马人来说，与个人相比较，自由更多地具有社团（communtiy）或群体（people）的属性。在他们谈论这一题目时，自由意味着自由人群体的所有物。自由人群体不屈从于任何外部权威，并有能力管理自己。当罗马人谈及个人自由时，他们头脑中并没有保护公民免受国家或国家官吏的干预的概念。罗马法几乎没有提供任何保护以对抗以国家名义而实施的行为。相反，他们头脑中的概念是单个公民在与其他公民发生关系时能够做什么。他们特别意识到这种自由和私法的关系。个人的自由仅仅依据一项对所有人都平等地具的效力的法律而存在。塔西佗（Tacitus）说只有傻瓜才把自由与个人随心所欲的特许视为一体（《对话录》40）。如同西塞罗（Cicero）在一段名言中所说：“我们都是法律的奴隶，正因如此，我们才可能是自由的。如果不赞成法律所规定的限制，任何人都能随心所欲而为，其结果将是由于过度的自由而毁灭自由。”
干涉自由的人为强制可以采用比人身限制更为隐蔽的形式。一个人可能无法按其意愿行事，这并不是因为他在身体上受到限制，也不是他缺乏这样做的能力，而是由于其他人做出的安排和建立的制度使他难于或无法实现自己的意愿。正是这一意义上，人们谈论经济自由。如果食品、住房、教育、医疗、法律服务必须要用金钱支付，如果这些开销超过一个能够挣到的钱，与假定他们身体上受到限制的状况相比较，他并未享有获取上述物品的更多的自由。如果他认为是由于“制度”而使他无法获得必要的金钱，而这种制度是压迫性的、是为满足某些人的利益而以牺牲他为代价设立的，那么他就会认为在这种程度上他自己是不自由的。

　　对于安全陷入为自身及其家庭提供住宿问题的人而言，谈论自由几乎没有什么意义。另一方面，从社会所推崇的其他目的，如安全、经济发展和社会正义角度看，个人自由是受限制。如果公民要使其子女享受公立学校教育，或当他需要时能享受到医疗服务，那么这些必须以纳税的方式支付，因而税法限制公民随意支配其金钱的自由。尊重人的原则意味着社会不得在践踏个人基本利益的基础上扩大对所有人的福利。他必须占有起码的能在其中按其意志而为的领域。约翰·罗尔斯（John Rawls）的《正义论》揭示了这一问题的实质。
按罗尔斯的理论，正义的第一个原则要求每个人应有平等享受最广泛的基本自由体系的权利，这一体系应与相类似的面向所有人的自由体系相一致。这一原则优于其他正义原则。因此，这种自由只能以自由的名义而加以限制。“这里有两种情况：（1）适用范围较小的自由必须有利于加强所有人共同享有整体自由体系；（2）相对较少平等的自由必然为较少自由的公民所接受。”

　　罗尔斯的理论建立在一种前提之上，即正义不会允许人民为换取经济生活的改善而接受比他们已享有的自由更少的自由。这一前提假定人们能够有效地行使他们的基本权利。如果受社会条件所了如指限，不能为所有人提供基本自由权，罗尔斯同意为经济利益而牺牲自由的优先地位则是必要的。通过减少自由，就有可能提高经济生活的水平，在这一水平上行动自由对所有人都有意义。“对平等自由的否定只有在下述情况下才能被接受，即提高文明的程度，以使所有人都能以适当的方式享受平等自由。”随着社会条件的改善，以减少自由而获取经济和社会进步的意义也越来越小。与此相应，随着行使平等自由权的条件更为全面的实现，自由的要求也在增长。在贫困的社会中，个人自由的重要性低于为争取享受自由而必要的条件的重要性。在社会和经济发展的某一点上，自由的优先权必然出现。

　　在18世纪，广为接受的国家的目的的并未超出保持社会内部的公共秩序和抵御外部侵略的范围。如今，人民期望国家能为其公民做更多的事。它不应仅仅保证公民的最低生存条件，还应通过提供福利服务和通过防止压榨私人资源从而毁坏全体公共利益而改善他们的生活质量。期望国家活动超出维持公共秩序的呼声越高，国家目的的实现就越多地包含对个人自由的限制。

　　个人自由常常与政府的民主形式相联系。从历史上看，它或许在民主制度下比其他政府形式下受到更好的保护。然而，单个公民享受个人权利的程度与他所生活于其中的政府形式之间并不存在必然或逻辑上的联系。正如艾塞亚·伯林爵士（Sir Lsaiah Berlin）所说：“有一种可争论的说法，这就是：在弗里德里希大帝统治下的普鲁士或约瑟夫二世统治下的奥地利，富有想象力、独创性和创造能力的人和所有类型的少数派所受到的迫害和感觉到的来自制度和习俗两方面的压力都比在以前或以后的民主制度中要小些。”当约翰·斯图亚特·穆勒（John Stuart Mill）观察到社会中的自治并非每个成员自我行使的对每个成员的管理，而是由其他人行使的对每个成员的管理时，他表述了相同的观点。“况且，人民意志实际上意味着人民中数量最多或最活跃的那一部分人的意志；多数人也可以说是那些成功地使他们自己被接受为多数的人；由此而出现的结果是，人民可能希望压迫他们中的一部分人；对于这种倾向的警觉，如同对其他滥用职权的警觉一样，实属必要。”要求人们服从的社会压力不依赖于政府的形式，而是依赖于社会中宽容的传统。

　　把社会利益与个人利益相区分的界限应由法律加以确定。民事法庭可能会面对一件涉及价值冲突的案件，却找不到用以确定哪一种价值更为优越的方针。例如，当事人可能要求法庭对一件由个人或团体达成的合同进行裁决，然而哪一方的行为将可能对全体公众造成危害呢？又如，在大陆国家和美国，法庭可能不得不考虑新闻界是否能就个人事务进行报道，虽然这一报道并未败坏其名誉，却构成了对他的隐私的侵犯。人们要求他们就需要新闻和新闻自由的公众利益与过私生活的个人利益之间找出平衡。在这些案件中，仅就决定什么是公众利益以及它在多大程度上需要压制个人的主动性这一难题而言，法庭就会感到困窘。

　　另一方面，在刑事法庭上，只要对刑法的管辖范围有任何怀疑，人们就会期望法庭支持个人自由的价值而不考虑其他价值。任何行为，只要它对社会造成危害，都可以为刑法所禁止。但是，问题的关键在于，它必须事先被确切地加以界定。任何人都有义务了解法律。他应熟悉与他要从事的任何活动有关的法律规范。任何人都不可能以任何理由说：他在实施行为前就知道有关法律的规定，但是却认为他的所作所为不受其管辖。正是法无明文不处罚（Nulla poena sine lege）的意义之所在。

　　刑事法庭必须根据刑事法规或根据普通法确认的犯罪作出其判决。法庭无权根据法律以外的原因，例如政治或道德考虑，把它们所不赞成的行为指责为犯罪。德夫林勋爵（Lord Devlin）曾说：“法律必须遵循道德和习俗上的合意……。立法者应当决定把新的观念纳入这种合意以及把旧的观念摈弃的适当时机。因为这种决定——这种时机的恰当判断——实质上是政治事务的一部分。”
　　　　　　　　　　　　　　　自然权利

　　自从17世纪以来个人自由问题一直通过某些自然权利的概念来表述。每个社会都应保证其全体成员享受我种个人自由。自然权利的理论已与现代个人主义观念结合在一起，即个人有其活动范围，在这个范围中根据自己的意愿行事。无论政府还是立法机构都不得侵蚀或同意侵蚀这个范围。18世纪的人权宣言中所宣称的传统的自然权利是人身自由、财产自由、言论自由和结社自由。它们表明了可根据自己的意愿活动的范围，在这一范围内否定个人的自由选择就等于否认他的人格。这些权利意味着不受限制的自由。在这一意义上讲，它们都是消极性权利（negativ rights），但是它们不是绝对的。例如：言论自由权可以被用来说服社会上的多数人，以使其认识到他们所支持的政策是错误的，从而采用不同的政策。但是用它来说服并组织少数人运用暴力以压制社会上的其他人，则是不能被允许的。在这种情况下，社会秩序的基本要求压倒了言论自由权的要求。社会也不必等到暴力在实际上已被运用之后才限制这种活动。

　　英国没有成文宪法，在那里，这些权利不像在大多数西方国家那样有一部高于其他法律形式的专门法律加以保护。权利的存在及其保护范围只能通过诉诸民事和刑事法律的一般规定来确认。言论自由权与要求对人身伤害予以赔偿的权利不同。在后一种情况中，“权利”一词与法律加在其他人身上的义务相对应；当权利享有人提出要求时，法律就将强制履行相应的义务。在另一方面，言论自由权或结社权则是另一种自由权利，它们来自一项一般原则，即只要法律没有明文宣布为非法的都是合法。只要没有违反有关国家机密、诽谤、淫秽、伪证、藐视法庭等法律规定，一个人就可以自由地表达他愿意说的话。这种自由权存在于法律未加限制的范围内。只要全部限制仍为个人选择留有足够的范围，就可以恰当地说法律承认言论自由和其他自由。

　　如果法律被认为是一套强制措施、权利和相应的义务，那么，严格地说，自由权则是法律之外的现象，因为它们仅仅调整不受法律义务所制约的那部分人类行为。判断对行为加以某种特殊限制的决定是否合法，应着重考虑这种限制对所保留的自由行动范围将产生何种的侵蚀。对侵犯自然权利的补救主要是与针对不法行为的一般补救方式相同，即要求赔偿的民事诉讼和刑事诉讼。可以控制议会通过的立法的唯一方式是公众舆论。

　　在有成文宪法的国家中，通常的作法是在宪法中确认自然权利是社会存在的“根基”。用这种方式宣布的权利只能通过修改宪法本身的方法加以限制或取消。通常，这只能通过精心设计的正式程序才能做到。而且这种程序往往要求有事先的公民讨论。然而，如果权利是由宪法保障的，[相应的]限制也必然在其中加以规定。这就降低了原有保障的效力。事先预测应对权利加以限制的情况也是十分困难的。

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　　宣布基本权利的存在是一回事，保证有效地防止或制裁侵犯这些权利的行为则是另一回事。因此，应当制定强制实施的机制，并必须保证受侵害方有随时运用它的途径。“在指控剥夺基本人权的案件中，真正需求的是保证真正的控诉人以便利的方式诉诸法庭并要求进行司法审查。有些已确认的权利具有准政治性，它们肯定常常很难得到负责调查和补救的、不偏不倚的机构的注意。”苏联1947年宪法第125条[原文如此]“保证”苏联公民的言论、出版、集会（包括举行群众大会）、游行和示威的权利，但是，它没有提供保障这些自由的机制。在美国，最高法院承担了审查国会或州立法机构通过的立法的合法性并保证立法与宪法保障的权利不发生冲突的责任。第5条和第14条修正案规定：“非经正当法律程序”，任何人不得被剥夺生命、自由或财产权利。最高法院试图在不同的时期对这类条款作出不同的解释。阿瑟·萨瑟兰（Arthur Sutherland）对本世纪以来判例的发展过程做了如下总结：“在一段时间内，最高法院在不时发生、相互间毫无联系的诉讼中，根据多少有些模糊的宪法限制理论，试图确定限制政治控制经济的界限，并试图保证个人的经济自由不受政府干预。这种粗糙的个人主义大致终结于1937年，至少在联邦法院是这样。但是，不受限制的多数至上主义随之带来了令人不愉快的现象。在1937年号如消除法官干预的同一声音，在十年后则主张减少司法自我约束。人们用对人权的支持和对财产权的保护的区分来解释这种不一致。这种区分易于感觉却难于界定。个人主义又成为时髦词汇……”

　　　　　　　　　　　　　　　欧洲人权公约

　　1953年的欧洲人权公约试图在国际范围内保护传统的自然权利。公约参加国同意保护的具体权利是传统的生命、自由和人身安全权利。公约详细列举了免受奴役、酷刑和强制劳动的自由、隐私权、思想、信仰和宗教自由、言论和集会自由、组织工会的权利和婚姻权。这些自由的享有应受到保护，不得因性别、种族、肤色、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、与少数民族的关系、财产、出生、其他地位而有所歧视。（第14条）公约所宣称的自由可以受到“法律所规定的和民主社会所需要的”那些特定的限制。其后的议定书增加了对财产权的认可，但是政府有权利对其使用加以控制；增加了使其子女享受与其宗教和哲学信仰相一致的教育权——联合王国对该条款持保留态度——和迁徙自由及居住自由的权利。欧洲公约的新颖之处在于它提供了保障这些权利的机制。它设立了两个新的机构：人权委员会和人权法院。人权委员会受理因违反公约而引起的国与国之间的申诉或个人指控国家——承认该委员会有权处理个人充当申诉人的国家——的申诉。除法国外，所有九个欧洲共同体成员国都批准了该公约；除法国和意大利外，其他国家都承认人权委员会有受理个人申诉的权利。所有的程序都秘密进行。虽然公众看不到个人与政府间的正义得到伸张的过程，但是，与公开审理相比较，这样作能采用对个人更为满意的方式解决争议。

　　该委员会首先就申诉的受理作出决定。如果需要对申诉人主张进行进一步的调查，委员会就进而查证事实并努力在双方间达成友好的解决方案。如果达不成解决方案，委员会把一份写有是否存在违反公约事实的意见的报告送交欧洲理事会的部长会议。部长会议可以将该案提交法院，以违反公约问题作出最终判决。这种判决，包括给予侵权行为受害者“公平的补偿”，由部长会议监督执行。此外，人权委员会要以由2/3的多数自行作出决定，认定有违反公约的行为存在。在这种情况下，它必须规定有关国家就对这一行为作出补救的期限。如果违反公约的国家未能采取这种行为，那么，人权委员会可心决定如何执行原决定。作为最后手段，执行依赖于国际舆论和违反公约国家的公众舆论的力量，以迫使该国采取必要的消除侵权行为的补救措施。

　　人权委员会的成果卓有成效。截止1972年中期，除了一个国家对另一个国家提出的10件申诉外，它登记在案的有由个人或私人团体针对国家提出的申诉案5700件。在近些年，它每年大约收到400件这类申诉。其中90%的案件被宣布为不予受理。对此，委员会也不向所涉及的政府送达任何消息。其中有一些申诉则在委员会收到有关政府的意见后予以驳回。剩下10%虽然数量很少，但确是主要的关键案件。它们的判决不仅影响申诉人本身，而且影响了许多其他人。
在1959年的一起案件中，奥地利的刑事诉讼法典被人权委员会认为违反了公约第6条保障的公正审判的权利。在刑事上诉法院中，上诉人无权请代理人，而公诉人则亲自出庭。这就违反了作为公正审判固有成份的被告人和公诉人在程序上的平等。在本案中，有关的规定被修改，这一修改还具有溯及既往的效力。
有一些案件是针对联邦德国和奥地利的，它们涉及发回重审案中的拘留期限和刑事诉讼期限问题。在其中一案中，申诉人被指控财产欺诈。在发回重审过程中，他被拘留了约28个月之久。法院认定这一拘留与公约的第5条第（3）款相违背。该款规定任何因刑事指控被拘留或取保候审的人都应在合理的期限内获得审理。人权法院宣布申诉人有获得合理补偿的权利。其后，当法院了解到他没有获得任何补偿时，根据第50条的规定判给他20，000德国马克。这一条款赋予法院在发现采取的措施与公约规定的义务相冲突和涉及的一国国内法仅允许对其后果做出部分赔偿的情况下，为受侵害的一方提供“公正补偿”的权力。
在其他案件中，在申诉人和有关政府达成一定形式的解决方案后，申诉人撤消了其申诉。荷兰最高法院曾做出一项判决，认定刊载了电视节目预告的《电视》杂志侵犯了编制节目预告的机构的版权。《电视》杂志的出版商提出了申诉，声称该判决导致了对不受歧视性待遇的权利（第14条）和表达自由（第10条）的侵犯。人权委员会宣布申诉是可受理的。但是，当事人双方达成了一项解决方案，申诉则被撤消。

　　联合王国于1966年1月承认人权委员会具有受理个人针对它所提出的申诉的能力。……

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　　上述例证足以说明欧洲人权公约在一些具有基本类似的政治传统的发达的西方国家中做出了何等贡献。随着人权委员会的潜在价值越来越广泛地为人们所了解，个人求助于人权委员会的案件也在稳步增加。但是，人权委员会自知其局限，并试图避免与政府的戏剧性对峙。它的秘书长公正地描述了落实人权的机制的运行方式。他说：“特别是在实施公约的过程中，政府基于信任而采取的合作，而不是控诉人和被控诉人之间的关系，使得公约成为具有省略并不断发展的机构。”

　　　　　　　　　　　　　经济和社会权利

　　从要求其他人不得在权利所有人依其意愿行使权利时进行干预的意义上讲，传统的自然权利基本上具有消极的性质。任何国家，不论其经济状况如何，都可以保证这些权利。只要有这种意愿，它们能够通过立法或不通过立法得以保障。然而，现代理论中包括了一种类型相当不同的人权——经济和社会权利。联合国宪章第55条规定，联合国“应促进对人权和基本自由权的尊重和遵守”。因此，联合国经社理事会立即着手设立了一个人权委员会，它的首要任务是起草世界人权宣言，确定联合国应当推进的权利和自由。该宣言完成于1948年。宣言前一部分条文提出了古典的自由权、财产权和平等权，如欧洲宣言同出一辙。然而，从第21条以后，该宣言宣布了具有完全不同性质的权利。每个人都被认为具有受教育的权利、同工同酬的权利、享受“为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活条件”的权利、休息权、娱乐权、甚至带工资享受定期休假权。在起草委员会的记录中，第一组权利被称为政治和公民权利，第二组为“经济和社会权利”。这种新的权利的提出是委员会中共产党国家的委员活动的结果。正如莫里斯·克兰斯顿所指出：“共产主义真诚关心并在许多场合确实提供的是社会安全、普及教育、免费医疗服务、有保障的工作和其他为广大人民群众提供的那些东西：自由、包括言论的自由、迁徙自由和俯自由、个人发展的机会、私有财产的享有、免受肆意逮捕、秘密审判和强制劳动的安全……即那些传统上被称为人的权利的内容。共产主义者的所作所为是滥用‘权利’一词为他们所信仰的原则服务。”

　　经济和社会权利不是传统权利意义上的权利。后者实质上是不受限制的自由权利。经济和社会权利则要求社会采取主动行为（positive action）。它们与要求国家承担的提供工作、学校、医疗服务等类似服务的义务相对应。它们不可能仅仅通过使公民有工作或接受高等教育的机会而实现。它们也不可能通过立法控制而实施。它们要求采取行政手段和计划经济；它们要求有发展到一定水平的经济。谈论定期薪休假权在非工业化国家里没有什么意义。它不过是一种希望有一天能实现的愿望。既然这些国家中的公民在其发展的现阶段不能享受它，因此也就很难认为它是和个人自由那种意义上的权利相同。

　　新的“权利”要求国家应当关心个人的福利。它们基于一种社会是某种伙伴关系的观念之上。它们的意义和社会福利同等重要。如果一个人没有按其需要获得工作、教育或医疗护理，他就不能被认为处于享受全部的传统自由的地位。因此，在1941年由罗斯福总统和丘吉尔先生起草的大西洋宪章中，免于贫困和不受恐吓的自由与言论自由、信仰自由相提并论。然而，由于经济权利的实现依赖于国家在特定时期所能使用的财力，其内容不能事先在一般性规则中确定。它们不能在任何地方都得到同样程度的适用。因此，将其看作与传统权利有同样意义的人权会使人误入歧途。

　　　　　　　　　　　　　　积极性自由

　　到此为止，我们所讨论的主要是“免受”（from）什么的自由。它是当一个人能按自己意愿行为时免受限制的消极性自由。此外，还有一种“追求”（to）什么的自由。它是取得某些积极效果的能力。如果一个人能通过自身或与他人合作实现某些目标，他才能感觉到他是自由的，才能感觉到他是其自身的主人。很清楚，通过取得某些积极效果而寻求自身真实人格的自由事先就假定了某种程度的免受限制的自由。如果一个人被一种制约束缚手脚，他就不可能有什么成就。当然，仅仅摆脱束缚还不足以保证有达到预期目的的自由。正如它的实现可能受到限制性的格局的阻碍，它也可能由于设立对它有益的机构和体制而得以促进。我们注意到……19世纪的企业家的自由如何通过设立融资的新方法和发展有限责任公司而得以扩大。

　　在进行以下讨论时，积极性自由（positive freedom）的观念可能会与消极性自由（negative freedom）的观念发生冲突。大多数人的愿望和选择受到了他们情感和偏见的影响，这些情感和偏见又是其社会经历所培育的。真正的自由人，通过自我意识和理性的力量，能够意识到这些非理性的情感，因而使这些情感因素的影响减弱，一旦他能够使自己摆脱其偏见，他能够，或许是第一次，认清他的一生真正追求的是什么，并据此而制定规划。规划需要有对可能采取的行为进行限制的规定。但是，如果一项规定是被人自愿接受的，而且在符合事物本质的意义上是合理的，那么，这项规则就不会侵犯这个人的自由。

　　至此，还不曾出现两种自由概念的冲突。不管怎样，这一概念已以某种形式扎根于现代强权政治理论之中。它的一般的模式如下：既然人的平等的主张必然阻碍其他人从事一定的活动，每个人也就不可能享有不受限制的自由。从原则上讲，一种能够直辖市所有主张的公正秩序可以由理性的、抛除了自身偏见的思想家发现。一旦提出了实现这种公正秩序的规划，所有理性的人都将认识到它的实质并乐于接受它。如果他们反对它，那么，他们肯定仍然处于他们的偏见的控制之下。偏见影响了他们的判断力，并使他们无法看到规划的优点。然而，这些人肯定会被说服或被迫服从规划。通过这种方法，他们将实现他们“真实的”自我，尽管他们仍处于现实的自我之中。一位东德的辩护士写道：“个人成为与其国家相连的个人，因为他认识到，由于国家的政策，一项实现其自身意志和利益的发展进程已经开展……与资产阶级的民主相反……公民对国家权力的参与不仅局限于选举代议机构的活动，而且包括他对于执行人民作出的所有决策的日常参与……他是一个积极的执行者。不管怎样，这是一条通向所有公民真正平等和真实自由之路。”这种观点使自由和暴政混为一体，不能否认，许多人从把其自身利益从属于一个更广泛的事业中获得了巨大的个人满足。例如，殖民地人民可能确实愿意选择由他们自己的社会成员实行的党派和极权的统治，而不愿意接受外来人组成的更公正和开明的、但他们了解甚少的政府。他们更多地考虑他们的社会从外界得到的承认，而较少考虑他们作为个人被允许做些什么。他们首先认为自己是一个原来在政治和社会上作为附庸、而现在得到了以前被否认的地位和尊严的社会的成员。有些个人似乎仅仅在他们自己融合到更大的整体时才发展其自身的人格。在基督教教义中，个人只是通过为其同伴服务才能完全地认识其自我。耶酥明确地说过这样一名名言“争取生命者将失之，奉献生命者将得之。”不管怎样，在这种情况下，个人应自愿作出抉择。但是，否认个人作出决定的能力则是令人不能接受的。正如艾赛亚·柏林爵士所说：“操纵人、强迫人们为你——社会改革家——所看到的、而他们却看不到的目标而努力，是对他们的人性的否定，是把他们作为没有自身意愿的物体对待，因而就是对他们的贬低。”

　　当我们认为自由是“参与决策程序的机会”时，千万不要因为积极性自由的概念可以用这种方式被滥用的事实而看不到其价值。在这一意义上，自由人不是愿意被置于孤独中的人，而是希望有效地参与他们从属的团体或社会事务的人，如果他愿意的话。只有在他的贡献通过某些正式安排的程序做出时，它的参与才有效果。例如，只有在通过由法律规定的选举机制，他对于谁将在公共机构中代表他的利益的政治选择才能有效地表达出来。这种机制将包括某些限制，例如，不能投两次票的规定。不论规定的选举形式是什么，它都排除了运用其他形式的可能性，例如，简单多数通过的选举排除了比例代表制。

　　朗·富勒（Lon Fuller）曾认为：除了无法消除限制外，主动性自由要求“具有某种将个人决定的结果纳入社会程序的适当规范形式。”这种秩序旨在提供一套和谐的规则体系，在这一体系中，可以做出各种选择。如果在制定这些规则时，人们对于它们适用的环境没有全面的理解，如果那些将做出选择的人感到他们与这些规则格格不入，那么，这些规则将不会成为供人们做出各种选择的和谐的规则体系。所需要的那些规则将根据所涉及的社会关系的种类而异。在契约式社会关系中，存在一种市场环境。因此，规则应尽可能地保证市场的自由状态，以使参加者具有通过缔结合同而实现互利的最大机会。“有效和缔结契约的自由并不能因为国家强制履行契约和允许当事人根据自己的选择自由地达成任何一种契约而简单地得到保障。这些条件可能会存在，而有效和契约自由则可能被繁杂的法律规则所破坏，这些规则来自抽象的推理，并与商业活动格格不入。能够影响契约自由的规则不仅仅是契约法本身，它们还包括财产法、侵权行为法、程序法和所有构成一种环境的法律限制，在这种限制中，契约发挥着其实现社会秩序和个人自由的工具的作用。”另一方面，在一个人们为实现某些共同目的而结合的社会关系中，伙伴式关系常常存在。当这种关系具有非正式和临时的性质时，例如，当邻居们为共同扑灭大火而结合时，伙伴关系占主导地位。在这种情况下，保证个体成员自由的问题很少出现。当这种结合是一种稳定、大规模、正式的结构时，例如工会组织，伙伴关系仍然存在，但它已把注意力从需求转向保证每个成员积极地参与结合体事务的方面。为了积极地参与，成员们必须共同参与决定结合体作为整体应达到的明确目的以及为实现这些目的应采取什么手段的决策过程。组织越正式，那些决定其事务的人也就离普通群众越远，更有效的控制也将越来越集中在他们手中。

　　只有在普通成员应召参与决策而对决策的有关情况和做出这种而非另一种决策的后果有所了解时，他们才能认真地参与。因此，问题的关键在于建立一种体制，这一体制将为成员提供了解情况的充分机会，并最大限度地鼓励他们行使自由选择的权利。这并不意味着他们应连续不断地就管理该组织的日常性问题进行投票。他们信赖他们选举出来的人去对这种问题做出决策，而不必事事回头与普遍成员商量。但是，当有重大问题需要进行决策时，则应由尽可能多的成员参与作出。当富勒特别把一夫一妻制的规则作为例证时，他可能过于乐观了：“男人——和女人——在被迫作出一项重大选择而不是为一系列小的选择分散其决策权的时候，他们作出的选择更为明智。”从主动自由的角度看，重要的不是作出的决策是否最明智。”从主动自由的角度看，重要的不是作出的决策是否最明智；而是决策应当建立于最大多数参与者所表达的选择之上，而且在作出其选择时，他们应对其决定具有一种责任感。

　　（摘译自斯坦与香德著《西方社会的法律价值》[1974年]第143—163页）

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文章来源: 四川人民出版社《西方人权学说》

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主办单位:中国人权研究会